Sentencia Civil Nº 495/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 761/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 495/07

Iltmos. Sres.

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. Jose Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintinueve de octubre de 2007.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de divorcio nº 1562/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dña. María del Pilar, , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente representada por el Procurador D. Modesto Pastor Esclapez, bajo la dirección del Letrado D. Lorenzo Bonmatí Giner, y como parte apelada D. Jose Francisco, representado por la Procuradora Dña. Margarita García Vicente, bajo la dirección de la Letrada Dña. Carmen Moya Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 5 de abril de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Modesto Pastor Esclápez, en nombre y representación de Dña. María del Pilar, contra D. Jose Francisco, por lo que: 1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: 1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Gustavo será conjunto, como también lo será el de guarda y custodia, que ejercerán ambos progenitores por periodos de 6 meses alternos, el primero de los cuales fue otorgado a la madre en sede de medidas provisionales. 1.2 El régimen de visitas establecido a favor del progenitor que no esté ostentando la guarda y custodia del menor consistirá, con recogida y entrega en el domicilio familiar, en : 1.2.1 Los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. 1.2.2 Una tarde por semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. 1.2.3 La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano , escogiendo el periodo a disfrutar , en caso de discrepancia entre los progenitores, la madre los años impares y el padre los años pares. 1.3 El uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar , sito en Elche (Alicante) , Avda/ de DIRECCION000 nº NUM000, escalera NUM001,NUM001, NUM002 , se atribuye al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor. 1.4 Cada progenitor deberá sufragar los gatos ordinarios del menor en el período que le corresponda ostentar su guarda y custodia, si bien ambos satisfarán por mitad los gastos extraordinarios. 2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente, esto es, el de sociedad de gananciales. 3º) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 761/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitaron la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23-10-07 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche estimó parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. María del Pilar contra D. Jose Francisco. Contra dicha Resolución la representación procesal de la demandante interpone recurso de apelación en base a la infracción de los artículos 92 y 103 del Código Civil en cuanto a las medidas a adoptar en interés del hijo, e infracción de garantías procesales por vulneración de lo previsto en los artículos 185.4 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Respecto a la guarda y custodia, la Sentencia fundamentalmente a la vista de la voluntad expresa del menor , de 14 años de edad, establece un régimen de guarda y custodia compartida, tal y como ha interesado el padre, siendo esta medida favorablemente informada por el Ministerio Fiscal.

La recurrente, que reconoce expresamente que su hijo quiere continuar con el régimen de guarda y custodia compartida que hoy está vigente, considera que éste debe ser modificado al haberse infringido los artículos 92 y 103 del Código Civil, aduciendo que la Magistrada a quo fuera de la voluntad del menor no ha tenido en cuenta otras pruebas practicadas en las actuaciones, sin que se hayan valorado circunstancias como la estabilidad del menor , disciplina, horarios, cuidado, pudiendo darse el caso de que el menor haya manifestado la voluntad de convivir con su padre, porque le da más libertad que su madre o incluso porque con el trabajo que desempeña su padre no puede estar pendiente de él con lo que dispone de toda la libertad del mundo. Explica que la madre es quien siempre se ha ocupado del hijo en común y que el resultado de la prueba testifical practicada evidencia el error de la Magistrada a quo y la necesidad de revocar la Sentencia de instancia.

Veamos, como tiene reiteradamente declarado la doctrina y la jurisprudencia a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales , y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la ST.S. 9-3-89 «es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad», pronunciándose en el mismo sentido las S.S.T.S. 11-10-91 y 12-2-92 que en definitiva , vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante «favor filii» (arts. 92, 103, 154, 159 Código Civil ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas «siempre en beneficio de los hijos» como taxativamente expresa el último de los preceptos legales citados. Principio éste , igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959 , que proclamó que el niño , entre otros Derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que «en todos los casos el interés de los hijos , debe ser la consideración primordial y más cocretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos...», y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños de 1980, basa su contenido en que la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés del mismo.

Pues bien, considera esta Sala que el presente motivo debe ser desestimado por las razones que seguidamente se expondrán, siendo la primera de las razones y la más importante no sólo que la voluntad de Gustavo es tener éste tipo de régimen, sino que además viene disfrutando del mismo desde abril del presente año sin que hayan sido puestas de relieve circunstancias que aconsejaran su modificación.

La siguiente razón que nos lleva a desestimar esta alegación y que la recurrente omite , es que el Ministerio Público Informó a favor de este régimen, debiendo añadir que el estudio del conjunto de la prueba que ha sido practicada en la instancia nos conduce a compartir el criterio que mantuvo la Magistrada a quo, ello porque a sensu contrario de lo que mantiene la recurrente, el resultado de la prueba testifical no permite afirmar que el padre no está capacitado para cuidar de Gustavo , ni se ha practicado prueba alguna que respalde ni siquiera de forma indiciaria las alegaciones de la apelante sobre la imposibilidad del Sr. Jose Francisco de cuidar de su hijo y atenderle en sus necesidades médicas, educativas, de formación, alimentación etc, sin que parezca razonable mantener que el padre no puede atender al hijo debido a su horario laboral, cuando el horario de la madre es muy parecido al que está sometido aquel.

No apreciando error en la apreciación de la prueba no considera este Tribunal necesario ni conveniente alterar la custodia compartida vigente desde abril de 2007, fecha de la sentencia de instancia al no existir razones ni causas precedentes ni concurrentes que lo justifiquen, y teniendo en cuenta el interés del menor y la propia opinión expresada por éste es procedente la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución de instancia.

Por último , decir que no son aplicables al presente supuesto las resoluciones que cita la recurrente. La primera de ellas, (SAP Toledo de 11 de noviembre de 199 ) estudia un supuesto en el que el interés de la menor responde a una inclinación pasajera propia de su edad adolescente y del ansia de libertad hacia los progenitores que suele acompañarla, ya que los motivos esgrimidos por la hija para estar con su padre es que su madre no la deja salir apenas con sus amigos,, mientras que su padre «confía más en ella y la deja más libertad, circunstancias que no concurren en el presente caso. La SAP de Asturias de 7 de noviembre de 2003, rechaza el establecimiento de la custodia compartida pero lo hace porque se pretende que el menor vaya de una casa a otra durante largos periodos de tiempo, lo que el Tribunal no acepta al considerar esencial la convivencia de una referencia con un solo hogar que identifique como base de su desarrollo integral, lo que afectaría a la estabilidad y por ello al interés superior del menor , supuesto que es absolutamente opuesto al que hoy resolvemos porque aquí el domicilio de Gustavo lo constituye la vivienda familiar, siendo el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar, así como la guarda y custodia compartidos, ejerciéndolo ambos progenitores por periodos de seis meses cada uno, siendo aplicable al caso lo que declaró la SAP de Valencia de 3 de noviembre de 2004 que lo que debe prevalecer en la resolución de contiendas de este tipo es la protección del menor que consagra el artículo 92 del Código Civil, y 2º de la reciente Ley de Protección Jurídica del Menor , Derecho que debe superponerse a cualquier otro interés, aún perfectamente legítimo.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega infracción de garantías procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aduce la recurrente que una vez practicada la prueba en la instancia y finalizado el juicio no se dio traslado a las partes a la palabra para rectificar hechos o conceptos o, en su caso, formular concisamente alegaciones sobre el resultado de las pruebas practicadas, vulnerándose lo previsto en los artículos 185.4 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no darse la oportunidad a las partes de ser oídas, para valorar la prueba practicada, lo que implica vulneración del artículo 24 de la C.E . , que proclama el Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Con independencia de que la recurrente a pesar del contenido del recurso no interesa la declaración de nulidad de la Sentencia ni la reposición de las actuaciones al momento posterior a la práctica de la prueba en el acto de la vista, lo que ya justificaría la desestimación del motivo, procede añadir, que si bien es cierto que el invocado como infringido artículo 185.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil literalmente expresa que «concluida la práctica de prueba (...), el Juez o Presidente, concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su Derecho convenga sobre el resultado de las pruebas practicadas», norma que se incardina en la sección 2ª (De las vistas) del Capítulo VII (De la sustanciación , vista y decisión de asuntos) del Título V (De las actuaciones judiciales) del Libro I de la comentada Ley 1/2000, y que el artículo 1 de la analizada Ley de Ritos dispone que los tribunales y las partes en su actuación deberán ajustarse «a lo dispuesto en esta Ley», regla de orden público y de naturaleza imperativa a la que habrá de estarse, dado quedar al margen del libre arbitrio y disponibilidad de los intervinientes en el procedimiento , según recoge, entre otras, la S.T.C. de 14 de noviembre de 1995, sin embargo, ya en su Libro II, a diferencia de lo que sucede para el juicio ordinario en donde expresamente el artículo 433.2 previene que al término de la práctica de las pruebas las partes formularán oralmente sus conclusiones, el 447.1, regulador del juicio verbal, no dispone nada en tal sentido , lo que a dado lugar a que por los órganos judiciales de primera instancia se haya ofrecido respuesta dispar a la cuestión objeto de controversia, entendiéndose por el tribunal colegiado «ad quem» que, aún admitiendo la posibilidad de que la norma general expuesta sea de alcance al juicio verbal, no cabe inferir de su inobservancia tan radicales efectos como los pretendidos por la recurrente, ya que no cabe calificarse como de trámite procesal esencial y, por ende, determinante de la nulidad de actuaciones provocando la retroacción del proceso a dicho momento procesal, (SAP Málaga 300/2006 de 1 de junio ) máxime cuando como señala el apelado esta infracción pudo ser alegada en el acto de la vista cosa que no hizo.

En definitiva, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y en consecuencia confirmar la Resolución de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Dada la naturaleza y la materia tratada en el presente recurso no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dña. María del Pilar contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, de fecha 5 de abril de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha Resolución. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.