Sentencia Civil Nº 493/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 749/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 493/07

Iltmos. Sres::

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. Jose Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintinueve de octubre de 2007.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 7/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada y demandante, Atlas Sos Extras 2000 S.L. y Jover y Guill S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente y de apelado-recurrente, el primero de ellos representado por el Procurador D. Lorenzo C. Ruiz Martínez y dirigido por la Letrada Dña. Inés Abad Esteve, y el segundo de ellos, representado por la Procuradora Dña. Irene Tormo Moratalla y dirigido por el Letrado D. Carlos F. López Fuster.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7-05-04 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Atlas Sos Extras 2000 S.L. contra Jover y Guill S.L., debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora 41.226,59 euros. Todo ello más los intereses señalados en el penúltimo fundamento jurídico de esta resolución y sin especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 749/07, tramitándose el recurso en forma legal. La partes apelantes solicitaron la revocación íntegra y parcial de la Sentencia de instancia y las apeladas su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23-10-07 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Atlas Sos Extras 2000 S.L., se alza la representación procesal de la demandada Jover y Guill S.L. denunciando , en cuanto al fondo del litigio se refiere, error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Jover y Guill S.L. se denuncia en primer lugar, que en la vista del juicio ordinario las partes no se colocaron en estrados en el lugar que les correspondía, circunstancia que según se indica provocó en el Magistrado a quo un grave error de interpretación, ya que da la impresión de que los argumentos de la parte demandante han sido tomados como de la demandada y viceversa y de ahí el extraño contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia. Mantiene, que a la vista de lo sucedido en el acto del juicio sufrió la más completa indefensión al sentarse indebidamente en la sala de vistas , advirtiendo a este Tribunal de apelación que al visionar la grabación no se sabe quien es la parte actora o demandada no la prueba de cada una.

Denuncia también, que dejó de funcionar el micrófono durante la declaración de uno de los principales testigos propuestos por la demandada Sr. Blas, sin que en el soporte documental del acto del juicio se oiga nada de lo que declaró este testigo. Por último denuncia la errónea apreciación de la prueba que concreta en la documental, pericial y testifical.

Procede comenzar diciendo que no alcanza esta Sala a comprender la indefensión que dice padecida este apelante por el simple hecho de que la disposición que ocuparon las representaciones y defensas de los litigantes en estrados no fuera la usual, sin que este hecho impidiera o limitara en forma alguna conocer, como alega el recurrente "quien es la parte actora y quien la parte demandada" ya que se siguió el orden procesal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el visionado de la vista del juicio ordinario en el conveniente soporte audiovisual no permite atisbar la mínima posibilidad del error que se denuncia, ni mucho menos la existencia de indefensión alguna.

Respecto a la imposibilidad de audición de la declaración de uno de los testigos en el soporte audiovisual del acto del juicio, hemos de decir que pese a que la declaración testifical de D. Blas no se escucha con la calidad del resto de los testigos que declararon en la vista del juicio , ello no ha impedido a esta Sala oír las declaraciones del testigo en las que explica que las escaleras que presentan irregularidades de origen constructivo en la contrahuella de sus peldaños ( folio 277) son las escaleras de obra que coinciden con las fotos números 50 a 56 que le fueron exhibidas ( folios 224 y ss) en la vista.

TERCERO.- Una vez resueltas estas cuestiones procede examinar si existe el error en la apreciación en la prueba que se denuncia.

Debemos partir de la relación contractual que liga a las partes que es la derivada de un contrato de arrendamiento de obra, plasmado en el documento número 3 del escrito de demanda, que es un contrato con obligación de resultado y sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra cuando esté terminada, pudiendo ocurrir que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago (art. 1124 CC ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista (arts. 1091, 1096, 1101 , 1256 y 1258 del CC), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su susbsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas , si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria , pero sí da Derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098 ) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101 ) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios. (T.S. 1ª S de 27 de mayo de 1991 [sic], 21 de octubre de 1987 [R.J. 19877308 ], entre otras).

Veamos , pese a que el demandado lo niega en el recurso , lo cierto es que el resultado de la prueba practicada permite concluir que además de las obras que inicialmente se presupuestaron se han ejecutado mejoras fuera del presupuesto que fueron solicitadas por la mercantil Jover y Guill S.L. y que justifican el incremento del precio final de la obra contratada, lo que se desprende no sólo del contenido del documento obrante al folio 64 de la causa, sino también visto el reconocimiento parcial que sobre este extremo realizó D. Cesar en la vista del juicio, reconocimiento que puesto en conexión con lo declarado por el Legal Representante de la demandante y sobre todo con la declaración que prestó D. Víctor nos permite afirmar que los trabajos extras se han realizado, incluyendo una serie de trabajos adicionales y distintos a los que se incluían en el primero de los presupuestos tal y como consta documentalmente acreditado a los folios 49 a 53 de la causa, trabajos adicionales que se distribuyeron en el sótano, semisótano y tienda y que consistieron además de los incluidos en el primer presupuesto ( quitar puertas de garaje y colocar otra de persiana un poco más afuera, quitar pendiente a la rampa actual, colocar mallazo con vertido y fratasado de hormigón con junta de dilatación y pintado color claro , hacer un baño con plato de ducha, inodoro, lavabo y pilón para lavar platos con muro perimetral con colocación de puerta, rebocar con mortero de cemento y arena una parte así como colocación de barandas de hierro incluido el peldañeo de escaleras , quitar puerta de garaje y colocar puerta y ventana de hierro y persiana metálica, colocación de mallazo con vertido de hormigón incluido juntas de dilatación y pintura, alzado de muro con colocación de puerta en escalera, peldañeo con gres de peldaños incluidos descansos, rebocado de paredes y techos con mortero de cemento y arena, hacer tiro de escalera para almacén incluido peldañeo y forjado con viguetas y bobedilla con colocación de mallazo y vertido de hormigón, colocación de ventana y de pavimento, vertido de hormigón igual que en las otras plantas , fontanería, carpintería y electricidad de baño y almacén incluidas, así como el aire acondicionado de 12.500 frigorías, electricidad total de la nave son pasar de potencia incluido y pintura plástica a dos manos de parametros verticales en partes rebocadas) en las siguientes partidas: suministro y colocación de montacargas y tiro del mismo, cerrar sala de catas y cuarto de al lado del baño con ladrillo y enlucir, enlucir con cargas fratasadas en el sótano todo el muro frontal, diferencia pila a fregadero de dos senos con grifo mono mando encimera de madera y cocina vitroceramica, suministro y colocación de dos puertas cortafuegos para sala de catas , diferencia de fontanería en el sótano para enganchar el entronque general, suministro y colocación de azulejos sobre la encimera en la sala de catas, diferencia de tabicas en escalera, hacer rozas, poner cajas y taparlas en sala de catas, colocación de grifo en el sótano, suministro y colocación de escayola y moldura en baño y cuarto, cerrar tiro de escalera en sótano y enlucir con cargas fratasadas dos caras , lucir frente de pared con grunita en el semisótano, quitar puerta existente de hierro en semisótano y suministrar y colocar puerta de aluminio, rematar con gotegran y china la parte exterior, instalación de estanterías, suministro y colocación de tela asfáltica en el tejado, retirando toda la china y colocándola después, suministro de cartel y colocación de vigas I.P.N. y 3.500 kg de hormigón para zapatas de sujección para el viento, colocación de barriles y mástiles para banderas, pintura , electricidad y suministro y colocación de barandillas en rampa exterior de minusválidos.

CUARTO.- Delimitada la realidad de los trabajos realizados por la demandante y vista la documental fotográfica aportada por la mercantil demandada y teniendo en cuenta el contenido del informe pericial emitido por el perito D. Leonardo, coincidimos con el magistrado a quo en que la obra se realizó con defectos de ejecución, cumpliendo la demandante defectuosamente el contrato de arrendamiento de obra que le fue encomendado, por lo que debió apreciarse como mantiene la recurrente la exceptio non rite adimpleti contractus, que en contra de lo afirmado por el Magistrado a quo, basta con alegarla como excepción , no siendo necesario formularla vía reconvención, y dado que pese a los defectos en la ejecución se consiguió el fin perseguido en el contrato y se ejecutó la totalidad de la obra, abriendo la demandada el negocio de vinos al público durante aproximadamente un año (así lo declaró el trabajador de la demandada D. Victor Manuel), lo procedente no es la estimación íntegra de la demanda como de forma errónea se establece en la Sentencia de instancia, sino la reducción de la cantidad reclamada en la demanda, sin que por ello se incurra en incongruencia, siendo ésta la solución que reiteradamente viene contemplando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para todos aquellos supuestos en que lo mal realizado u omitido en la prestación parcial o defectuosa carece de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo , que aunque el Código Civil no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúna las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna, o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

Así las cosas, teniendo en cuenta el contenido del informe emitido por el arquitecto técnico Sr. Leonardo en el que se incluye una valoración general de las deficiencias sin individualizarlas partida a partida, al igual que ocurre con el primero de los presupuestos realizados por Atlas Sos Extras S.L: , y teniendo en cuenta que el simple examen de la documental fotográfica aportada puesta en conexión con el resultado de la prueba testifical, pericial y documental evidencia la existencia de una pésima terminación general de la obra, entiende esta Sala ajustado a Derecho relacionar las siguientes partidas incluidas por el perito ( malas terminaciones en general en cuanto a la nivelación en los solados y soleras del piso, mala calidad en aplomados de los tabiques y elementos estructurales y mala calidad en los guarnecidos y revocos de las paredes, así como de su planeidad) con las siguientes partidas y cantidades del segundo de los presupuestos realizados por la demandante y reducir la cantidad reclamada en las partidas que se relacionan y que están mal ejecutadas y que son las siguientes: 1º) Diferencias de tabicas de escalera: 474,80 euros. 2º) Cerrar tiro de escalera en sótano y enlucir con cargas fratasadas dos caras: 859,45 euros. 3º) Enlucir con cargas fratasadas en el sótano todo el muro frontal: 2.692 ,53 euros.

En consecuencia la cantidad reclamada por la demandante se verá reducida en el importe de 4.026,78 euros, resultando por lo tanto una cantidad a indemnizar que asciende a 37.199 ,81 euros.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso lleva aparejada la estimación parcial de la demanda y en consecuencia la no imposición de las costas procesales causadas en la instancia a ninguna de las partes litigantes, por lo que se hace innecesario, al quedar sin contenido, resolver el recurso interpuesto por la demandante Atlas Sos Extras 2000 S.L. que venía limitado a su discrepancia por la no imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada.

SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jover y Guill S.L. y quedar vacío de contenido el recurso de apelación interpuesto por la demandante Atlas Sos Extras 2000 S.L. no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Jover y Guill S.L: contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Orihuela de fecha 7 de mayo de 2004, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente la mencionada Resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Atlas Sos Extras 2000 S.L. contra Jover y Guill S.L., condenando a la demandada a que abone a la actora en la cantidad de 37.199,81 euros, dejando incólumes el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella Resolución y sin que proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.