Sentencia Civil Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 984/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 984/08

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela

Autos de Divorcio Contencioso nº 701/07

SENTENCIA Nº 143/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a tres de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 701/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Fidela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a Hernández Mateo, y como apelada la parte demandada D. Sixto , representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y defendida por el Letrado Sr/a. Martines Abarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 701/07 , se dictó Sentencia con fecha 7/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Luis Esquer Montoya, en nombre y representación de Doña Fidela, contra su cónyuge D. Sixto , representado por el Procurador D. Alberto Canovas Seiquer, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio integrado por los litigantes y celebrado en fecha 20 de junio de 1.982, con los efectos legales inherentes y con aprobación de las siguientes medidas:

1º Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000, número NUM000, NUM001, de Orihuela, así como del ajuar doméstico y mobiliario existente en el mismo, pudiendo el esposo retirar los objetos y enseres de carácter personal , mientras el hijo del matrimonio conviva con la madre en el citado domicilio, al estimar ostentan los intereses más legitimados de protección, y sin perjuicio de los posteriores acuerdos a que puedan llegar las partes.

2º Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación.

Todo ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 984/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/1/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a las Sentencia dictada con fecha 7 de Mayo de 2.008, por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela en el Juicio de Divorcio número 701/2007, seguido a instancias de Doña Fidela, contra Don Sixto, que decretó el divorcio de los cónyuges referidos, adoptando las medidas relativas al uso y disfrute de la vivienda familiar , y declarando disuelto el régimen económico matrimonial, desestimando la petición de pensión compensatoria interesada por la demandante , se alza ante esta instancia Doña Fidela, en solicitud de que se dicte resolución revocatoria de la de instancia, y se declare, 1º, que se atribuya el uso y disfrute del que fué domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 . de Orihuela y de los muebles y el ajuar familiar de forma definitiva a la actora por ser el interés más necesitado de protección, ya que con la misma vive el hijo del matrimonio y ella padece una minusvalía del 86 % , por lo que nunca podrá volver a trabajar; y 2º, que se fije en concepto de pensión por desequilibrio económico para la misma la cantidad mensual de 250,00 euros, con cargo al esposo , cantidad que deberá ser ingresada por mensualidades anticipadas de uno al cinco de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la misma, y que deberá ser actualizada anualmente según el IPC que anualmente publique el INE u Organismo que lo sustituya, a cuyo recurso se ha opuesto el demandado interesando la desestimación del recurso, y que se confirme íntegramente la Sentencia dictada.

SEGUNDO.- El artículo 97 del Código Civil, reformado por la Ley 15/2005 , de 8 de julio, establece la antes denominada pensión , ahora bajo la denominación de compensación, a favor del cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en del matrimonio , indicando que en orden a la determinación de su importe se tendrán en cuenta las circunstancias que a continuación enumera, reproduciendo las antes ya existentes; y cuyo Derecho a compensación económica descansa en dos requisitos o presupuestos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia o esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a otras cualesquiera circunstancias ajenas a la crisis matrimonial. De otro lado ni la antes denominada pensión tenia carácter alimenticio, ni la ahora llamada compensación guarda relación alguna con la idea de alimentos, puesto que después del divorcio, no puede existir ni un derecho , ni una obligación de alimentos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, por Doña Fidela, se intereso la fijación de una pensión compensatoria 250,00 euros, con cargo al demandado, cuya pretensión ha sido desestimada por la Magistrada de instancia , al considerar que, aún cuando se estima que los ingresos de la actora son insuficientes para atender a todas sus necesidades, también la situación económica del demandado se estima insuficiente para satisfacer todas sus necesidades, y más aún para hacer frente a una pensión a favor de la demandante. A tal conclusión llega tras analizar el material probatorio, del que resulta que la demandante percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta que asciende a la suma de unos 680 euros mensuales, y disponiendo de una rentabilidad de una imposición bancaria, mientras que el demandado, que percibe unos 1.250 euros mensuales , con inclusión de prorratas de pagas extras , debe hace frente a un préstamo mensual de 405 euros, lo que reduce notablemente sus reales ingresos. Así, la Magistrada de instancia no aprecia el desequilibrio económico que proclama el artículo 97 del Código Civil para justificar la pensión compensatoria pues la insuficiencia de ingresos viene a ser recíproca. Y ciertamente, y aunque pueda resultar alguna pequeña diferencia en las cantidades, la realidad es la que es. Se dice por la recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba, y no resulta que ello sea así; incluso se aprecia que la rentabilidad de la imposición de la actora, asciende a la suma de 37,33 euros al mes. Pero es mas , es que resulta que por las vicisitudes de la crisis matrimonial el demando ha tenido que irse a residir a Monteagudo, a una vivienda de la que es nudo propietario, correspondiendo el usufructo a los padres, con la precariedad que de momento ello supone, y desde cuya población debe desplazarse a su trabajo en Orihuela , lo que le supone un gasto de locomoción, - gasolina - que debe subvenir. En consecuencia de todo ello , y no apreciándose desequilibrio relevante que deba producir el Derecho a la pensión que reclama, procede desestimar en este aspecto el recurso de apelación y confirmar la desestimación de la pensión acordada por la Magistrada de instancia.

CUARTO.- Y es segundo motivo del recurso el relativo al uso de la vivienda familiar, que en la sentencia se atribuye a la demandante, "mientras el hijo del matrimonio conviva con la madre en el citado domicilio , al estimar ostentan los intereses más legitimados de protección, y sin perjuicio de los posteriores acuerdos a que puedan llegar las partes". Y frente a esta decisión se alza la actora pidiendo la atribución definitiva a la misma y a su hijo, al ser el interés más necesitado de protección, sin perjuicio de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial. Y respecto de tal petición, sobre la que el recurrido nada dice al oponerse al recurso, debe decirse que ya el demandado aceptó la atribución a la esposa y al hijo, aunque con determinadas condiciones, que han quedado reducidas en la Sentencia que como se dice se acata. Ello no obstante la petición de atribución definitiva resulta incompatible con la disolución del régimen económico matrimonial que la Sentencias declara y produce ex officio , (articulo 1.392.1º del Código Civil ), por lo que no es posible la atribución definitiva, pues esta duración estará en todo caso a las resultas de la liquidación, como en cierto modo dice la Sentencia al referirse a "posteriores acuerdos a que puedan llegar los cónyuges", lo que es sinónimo de la liquidación de la sociedad , que establecerá en su caso la atribución definitiva o la Resolución patrimonial que corresponda. En su consecuencia, procede desestimar la pretensión de atribución definitiva que se pide, y confirmar la Sentencia también en este particular. En consecuencia de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de costas por este recurso a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Fidela, contra la Sentencia dictada con fecha 7 de Mayo de 2008, por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.