Sentencia Civil Nº 111/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 242/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 242/07

Juzgado de Primera Instancia nº2

de Orihuela. Autos de Juicio Verbal nº 837/05

SENTENCIA Nº 111/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a treinta de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal número 837/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2

de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Julia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.

Almansa Rodríguez y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Camacho, y como apelada la parte demandada Caja de Ahorros de

Murcia, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y defendida por el Letrado Sr. Ferrández Mora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 837/05, se dictó Sentencia con fecha 26/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Fernández Laorden en nombre y representación de Doña Julia , contra Caja Murcia, debo absolver y absuelvo a esta última de la pretensión contra ella ejercitada, con imposición de las costas procesales a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 242/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia de fecha 26 de julio de 2006 fue desestimada la demanda formulada por Dña. Julia frente a Caja Murcia, demanda en la que interesaba se condenase a la demandada al abono de la suma de 600 ?, correspondientes a dos extracciones realizadas con su tarjeta de crédito, que le fue sustraída de su bolso el día 10 de abril de 2005. Frente la referida Sentencia se alza en apelación la parte demandante, interesando se revoque la referida sentencia y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada al abono de la cantidad correspondiente, mas los intereses legales, así como las costas de la primera instancia y ello sobre la base de entender que la actora actuó con toda la diligencia debida, como a su entender resulta del relato fáctico de la referida Sentencia , al cumplir con todos los requisitos que le eran exigibles. Opone por su parte la Entidad apelada la falta de diligencia de la actora en la custodia del PIN y en el hecho de comunicar la sustracción de la tarjeta con posterioridad a la realización de las disposiciones.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto del presente recurso debemos de partir de los hechos que han quedado acreditados relativos a como se sucedieron los mismos y a las cláusulas del contrato bancario suscrito entre las partes litigantes. Al efecto hay que señalar que la actora hoy apelante Dña. Julia, suscribió con la Entidad apelada Caja Murcia, con fecha 31.3.05 contrato de tarjeta de crédito modalidad "Maestro", contrato en cuya cláusula séptima se dispone que "El Titular de la Tarjeta y en su caso los titulares de las tarjetas asociadas serán responsables solidariamente del uso correcto de las mismas y de su conservación, declinando la Caja toda la responsabilidad derivada del uso de las mismas por terceras personas. En los casos de pérdida o sustracción quedan obligados a cursar aviso urgente a la Caja por correo certificado o personalmente en cualquier oficina de la Caja, al efecto de suscribir el oportuno documento, sin perjuicio de anticiparlo por otro medio que permita a la Caja actuar con la mayor rapidez posible para impedir el uso indebido de la misma. El Titular , y en su caso, los Titulares , serán responsables ante la Caja de cuantos adeudos se efectúen por el uso de su Tarjeta hasta que la Caja no reciba la comunicación citada." Igualmente como cláusula especial, se introdujo en el referido contrato que "El titular y en su caso, los titulares serán responsables ante la Caja de cuantos adeudos se efectúen por el uso de la tarjeta hasta que la Caja no reciba la comunicación citada en la condición general séptima , hasta un importe límite de 150'00 ?, si bien la Caja quedará exenta de responsabilidad y no operará límite alguno cuando el titular de la tarjeta haya actuado de forma fraudulenta, con grave negligencia o incumplido con lo establecido en la citada condición". Igualmente ha quedado acreditado que el día 10 de abril de 2005 (Domingo) mientras se encontraba la actora en el mercadillo de la Murada (entre las 13 y las 14 horas), le fue sustraído del interior del bolso que portaba, la cartera en la que tenía la referida tarjeta, apercibiéndose de la sustracción cuando llegó al coche, realizando su primera llamada telefónica al Centro de Autorización de tarjetas a las 14:06:13 horas del día 10 de abril de 2005. Ese mismo día se producen las dos extracciones que ahora se reclaman y que han sido cargadas a la actora en su cuenta, realizadas en Benferri con la referida Tarjeta a las 14:01:15 la primera y 14:01:50 la segunda. Procediendo seguidamente la actora a denunciar la referida sustracción ante la Comisaría de Policía de Orihuela, el mismo día 10 de abril a las 15:15 horas (Atestado nº 1488).

TERCERO.- Los contratos de Tarjetas de crédito son considerados por la doctrina , contratos atípicos por cuanto no tienen una regulación legal específica, de ahí la importancia que para su regulación tiene la voluntad de las partes (art. 1255 del CC ), pero tampoco podemos olvidar que como contratos bancarios que son, tienen la condición de contratos de adhesión cuyas cláusulas son impuestas por una entidad bancaria , que las remite al cliente quien las suscribe de forma global, sin negociación ninguna, por lo que en cualquier caso la interpretación de su contenido deberá en cualquier caso, acogerse a la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por otra parte la doctrina ha venido recogiendo con carácter general, el criterio de establecer como de cargo de la Entidad emisora de la tarjeta, la prueba de la culpa grave del usuario o titular, así se recoge por la SAP de Asturias de 15 de febrero de 2005, a la que expresamente se refiere la SAP de Madrid de 25 de abril de 2006 : "La Recomendación 87/598 de 8 de diciembre de 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico y la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza , contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o sustracción ilegítima hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150 euros, excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave, (en cuyo caso no se aplicará dicho limite) , en el cumplimiento de sus obligaciones de uso y cuidado adecuados del instrumento electrónico, mantenimiento del secreto sobre su PIN o demora en la notificación al emisor de la pérdida, sustracción o falsificación del instrumento electrónico (artículo 8.3 de la primera y 6 de la segunda ). El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a partir de 1991, comienza a informar como no ajustado a las buenas prácticas bancarias no aplicar al titular de la tarjeta el limite de responsabilidad referido (informes relativos a las reclamaciones 1334/91, 1514/91 y 25/92) y así es que, desde entonces, ha venido incorporándose a los contratos bancarios de tarjeta. La razón , al decir de la doctrina, descansa sobre estas premisas: el sistema para funcionamiento de las tarjetas lo dispone el emisor o un tercero con el que el emisor contrata su uso en beneficio propio y el sistema operativo de las tarjetas electrónicas no es completamente seguro; en el Estado actual no se puede garantizar una seguridad absoluta y quien tiene el primer deber de impedir el mal uso de la tarjeta es el emisor que ha puesto en marcha el sistema y de ahí su responsabilidad por circunstancias relativas al funcionamiento del sistema cuyos riesgos y limitaciones él conoce y que no deben ser imputados al usuario, y, de ahí, también que sea de su cargo la prueba de la mala fe o negligencia grave del usuario o titular de la tarjeta. Nuestros Tribunales han recogido este criterio de establecer como de cargo del emisor la prueba de la culpa grave del usuario o titular (en este sentido, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo, de 1 de julio de 1999, o Madrid, de 6 de octubre de 2004 ). De otro lado , también se ha entendido que esa diligencia exigible es aquella que contempla el artículo 1.104 del Código civil (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares de 25 de junio de 1999; Salamanca de 1 de junio de 2004; y Castellón de 5 de noviembre de 2004 )". Igualmente señala la referida SAP de Madrid de 25.4.06 que además en esta materia cabe citar la Recomendación de la Comisión 590/1988 , de 17 noviembre, sobre "sistema de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas" que recomienda a los suministradores de tarjetas la acomodación de su actividad a las disposiciones que contiene. El párrafo 8.2 de su anexo establece, para el caso de sustracción o pérdida, un sistema de responsabilidad objetiva del titular pero limitado en la cuantía hasta que notifique la desaparición , salvo que concurra negligencia por su parte. El titular de la tarjeta no asume el riesgo en casos de pérdida sustracción o extravío, y la propia legislación, tanto a nivel europeo, como nacional, contempla la exención de su responsabilidad, salvo en la cuantía de 150 euros, siempre y cuando cumpla unos mínimos deberes de diligencia.

De tal forma que , conforme las reglas de la carga de la prueba fijadas en el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil, y con arreglo a la doctrina y normativa comunitaria expuesta, corresponde a las entidades bancarias acreditar que el cliente ha sido negligente o no ha tenido la diligencia exigible en la conservación de la tarjeta o en guardar secreto el PIN (SAP de Toledo 1.7.1999, SAP de Málaga de 23.7.2002 ) y al usuario de la tarjeta , acreditar que las disposiciones efectuadas con la misma han sido fraudulentas. En consecuencia, como dice la SAP de Valencia de 17.5.06, siguiendo el criterio también fijado por la SAP de Murcia de 29.9.04, caso de quedar acreditado que esas disposiciones no autorizadas, realizadas por tercero y obtenidas de ilícitamente, el titular de la tarjeta solo será responsable en caso de un uso negligente o falta del deber de diligencia en las obligaciones de custodia y secreto, pues fuera de tales casos el riesgo técnico tendrá que ser asumido por la parte fuerte contratante y que impulsa el sistema. Y esta última resolución citada, SAP de Murcia de 29.9.04, analiza concretamente la cláusula especial y la general séptima de los contratos de tarjeta de Caja Murcia y en su fundamento jurídico tercero concluye que "Los términos de la citada cláusula resultan inaceptables , por cuanto exonera a la entidad emisora de todo riesgo en el uso de la tarjeta por un tercero. Como viene reconociendo la jurisprudencia menor (así las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón, Sec. 2ª , de 12-2-00, y Asturias, Sec. 5ª, de 18-3-00) , estamos ante un sistema de pago y reintegro mediante la utilización de un procedimiento electrónico en el que todos se benefician , tanto el banco emisor, como los comerciantes, la empresa que autoriza el uso de la marca de la tarjeta y presta sus programas informáticos y el titular de la misma, por lo que no resulta admisible, por ir contra principios elementales de equidad en la distribución de los riesgos, que todos los derivados del uso por terceros no autorizados sean a cargo del titular , que es la parte más débil y la fundamental para la efectividad del sistema. Por eso, aplicando la normativa general antes mencionada sobre protección del consumidor, las normas sobre una buena práctica bancaria y las recomendaciones de la Unión Europea que antes se han referido, debe concluirse que la responsabilidad por el uso fraudulento de terceros de las tarjetas de crédito , en los casos de sustracción o extravío, no corresponde al titular, siempre que cumpla con unos mínimos deberes de diligencia, debiendo responder sólo en supuestos de grave negligencia o cooperación, limitando incluso su responsabilidad en casos de falta de aviso a la cantidad de 150 euros recomendada por organismos europeos." Señalando por último la SAP de Valencia de 17.5.06 que "Por tal razón hacer por vía contractual al consumidor responsable aun con limitaciones de cualquier supuesto de uso fraudulento de la tarjeta, resulta abusivo y contrario al principio del equilibrio de las prestaciones y por ende pacto nulo", concluyendo que ello determina la nulidad de pleno derecho de tal pacto.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, mediaron solo unos minutos desde el momento en que la actora se apercibió de la sustracción acaecida entre las 13:00 y las 14:00 horas del mismo día , y la llamada al Centro de Autorizaciones para el bloqueo de las mismas; acaeciendo las disposiciones ilícitas o fraudulentas tan solo cinco minutos antes de ser efectuada tal llamada; no procede hablar, en atención a la doctrina citada, de negligencia o falta de diligencia en la actuación de la actora, muy al contrario se podría decir que actuó con total diligencia y premura, pese a que la misma, por muy escasos minutos no llegó a ser efectiva. Sin que por otra parte se pueda hablar de falta de diligencia de la actora, bajo la oposición formulada por la Entidad demandada, de llevar el PIN de la tarjeta junto a la misma (hecho que fue rotundamente negado por la demandante en prueba de confesión), cuestión esta que , como causa de oposición incumbía haber acreditado a la Entidad demandada que la alegó (art. 217 de la LEC ) , y no habiéndose acreditado tal hecho, como el propio Juzgador a quo manifestó en la Sentencia, no puede ser tenido en cuenta para desestimar la demanda; más cuando es público y notorio, sobre todo para las entidades bancarias que se enfrentan a dichas cuestiones diariamente, la existencia de multitud de mecanismos de diversa índole , utilizados para cometer este tipo de delitos, pudiéndose haber obtenido el PIN por otros medios; correspondiendo en cualquier caso a las Entidades bancarias y a la entidades emisoras de las tarjetas, que cuentan con los medios económicos suficientes , adoptar todas las medidas de seguridad que sean precisas para evitar este tipo de delitos, debiendo acondicionar los cajeros automáticos con los mecanismos de seguridad necesarios para identificar inequívocamente que el usuario de la tarjeta es el titular de la misma. Procede por lo expuesto la estimación del recurso de apelación planteado, con estimación de la demanda e imposición a la Entidad demandada de las costas causadas en la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C. .

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 26.7.06 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación de la demanda planteada por la Procuradora Dña. Pilar Almansa Rodríguez en representación de Dña. Julia frente a Caja Murcia, procede condenar a la Entidad demandada a que abono a la actora la suma de 600 ? por uso indebido y fraudulento de la tarjeta de crédito de que la actora era titular, mas los intereses de demora legales, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.