Sentencia Civil Nº 203/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1154/2008 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 203/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 629/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Susana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Martinez Brufal y dirigida por el Letrado Sr/a. Sempere Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 17/9/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Rosa Martinez Brufal, en nombre y representación de Doña Susana, contra D Severiano, sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1154/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/3/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso enjuiciado no cabe duda de la nacionalidad argentina de ambas partes del proceso de divorcio, las cuales residían en España al tiempo del inicio de la relación jurídico procesal.

En esta materia de Derecho internacional privado , desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, es claro que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio español (art.3 de la L.E.C. ), que la calificación se hará siempre con arreglo a la ley española (art. 12.1 CC ) , y que, en materia de reclamaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial , separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, serán competentes los Juzgados y los Tribunales españoles, en el orden civil (art. 22 regla tercera LOPJ ).

Desde el aspecto sustantivo, el artículo 9.2 del Código Civil , determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo , y el art. 107 párrafo primero del Código Civil, que establece las normas de conexión del Derecho sustantivo aplicable a favor de la Ley nacional común de los cónyuges y subsidiariamente a favor de la legislación de la residencia habitual del matrimonio, y en último término al de los Tribunales españoles que resulten competentes. El párrafo 1º del art. 12.6 del Código Civil regula que los Tribunales aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho Español, normas de conflicto, apreciables de oficio, en virtud de las cuales se concreta el Derecho aplicable a una relación jurídica controvertida. Por su parte, el artículo 12.2 del código civil , contiene una norma de carácter general, de las denominadas por la doctrina "norma de aplicación o funcionamiento".

Es decir, si bien es cierto que el art. 107.2 del código civil, establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, no es menos cierto que el art. 12.2 del código civil contempla que la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española; apuntando el párrafo 6 de dicho art. 12 que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español.

Es por ello que la SAP de Guipúzcoa de 11 de abril de 2008 diga que "La Juzgadora de instancia sin efectuar consideración alguna ha optado por aplicar el Derecho material español para declarar el divorcio de un matrimonio celebrado en Argentina entre dos personas que ostentan dicha nacionalidad y han residido hasta su separación en la localidad de Aduna, viviendo en la actualidad la madre y los tres hijos menores en Zarautz y el padre en Astigarraga....En cuanto al aspecto sustantivo resulta de aplicación el art.107 C.C ., al que se remite expresamente el art.9.2 del citado cuerpo legal. El apartado segundo del art.107 C.C . establece las normas de conexión del Derecho sustantivo aplicable en materia de separación y divorcio fijando con carácter preferente la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda con la salvedad expresada en el último párrafo en que se aplicará en todo caso la legislación española, ninguno de cuyos supuestos se han alegado ni concurren en el presente caso.

Y todo ello constituye una cuestión de orden público , de cuya aplicación no pueden ni el órgano judicial ni las partes sustraerse, y que debe ser apreciada de oficio por este Tribunal.

Por consiguiente, para resolver el presente contencioso debe atenderse al derecho argentino.

Sentado lo anterior, el artículo 164 del Código Civil Argentino determina que "La separación personal y la disolución del matrimonio se rijen (sic) por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161 ", supuesto éste que no es de aplicación al caso de autos. Por tanto, la norma argentina remite al Derecho español como norma sustantiva aplicable en el presente caso y , en consecuencia, la norma aplicada por la Juzgadora de instancia es la correcta.".

En consecuencia, la controversia en el aspecto sustantivo ha de regirse por la ley española en virtud del reenvío de retorno que la norma de conflicto argentina establece, habiéndose aportado por la demandante certificación del cónsul de la República Argentina, acreditativa de la normativa aplicable al régimen del matrimonio, incluido el precitado artículo 164 . Por lo que son aplicables los artículos 81.2 y 86 del código civil español.

En este caso los litigantes contrajeron matrimonio en Buenos Aires el 4 de abril de 1997, no habiendo tenido descendencia , por lo que habiendo trascurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio, procede decretar judicialmente el divorcio de los litigantes con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Susana, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 17 de septiembre 2008, que revocamos y, en su lugar, con estimación de la demanda de divorcio interpuesta por aquélla contra don Severiano, declarado en rebeldía, decretamos la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por ambos litigantes el día 4 de abril de 1997 , en Buenos Aires , República de Argentina, con los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se atribuye a la demandante el uso de la vivienda alquilada como domicilio familiar y se decreta la disolución del régimen económico de gananciales. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.