Sentencia Civil Nº 119/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 339/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 339/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6

de Elche. Autos de Divorcio nº 739/06

SENTENCIA Nº 119/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a cuatro de abril de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio número 739/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de

Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. José , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Orts

Mogica y dirigida por el Letrado Sr. Pascual Noguerol, y como apelada la parte demandada Doña Laura , representada por el Procurador Sra. Almansa Rodriguez y defendida por el Letrado Sra. Amorós Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 339/07, se dictó Sentencia con fecha 28/11/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Orts Mogica en nombre y representación de D. José contra Doña Laura y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Pilar Almansa Rodríguez en nombre de Doña Laura debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha 8-5-1988 por los litigantes, con todos los efectos inherentes al mismo, manteniendo como medidas definitivas las acordadas en la separación, autos 749/04, con la siguiente modificación:

Se suspende el derecho de visitas o comunicación Don. José con sus hijos menores de edad Jesús y Eva María, hasta que una nueva prueba pericial judicial aconseje lo contrario.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 339/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/4/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia de instancia de fecha 28 de noviembre de 2006, se declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Laura y D. José, en fecha 8 de mayo de 1988, con los efectos que le son pertinentes por ministerio de la Ley, y en la que se mantienen las medidas definitivas acordadas en la separación, salvo la relativa al Derecho de visitas, respecto de la que se acuerda "Se suspende el Derecho de visitas o comunicación Don. José con sus hijos menores de edad Jesús y Eva María , hasta que una nueva prueba pericial judicial aconseje lo contrario". Frente a dicha resolución, se alza en apelación el demandado D. José, interesando se revoque la Sentencia de instancia y se estimase la demanda por él planteada, en la que interesaba la modificación de la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, que había sido fijada en la Sentencia de Separación en la cuantía de 450 ? mensuales a ingresar los cinco primeros días de cada mes, incrementándose anualmente conforme a las variaciones del IPC o documento que legalmente le sustituya; interesando se redujese la misma a la suma de 200 ? mensuales; interesando así mismo se dejase sin efecto la suspensión del régimen de visitas. Funda el apelante su recurso en el error en que incurre el Juez a quo, en la valoración de las pruebas aportadas; así en primer término entiende que efectivamente ha acreditado su nueva situación económica y que esta le impide hacer frente a la pensión alimenticia de sus hijos fijada en la sentencia de separación. Alegando en segundo lugar respecto de la suspensión del Derecho de visitas, la escasez de la prueba practicada, al obrar solo el informe del psicólogo de parte , siendo desestimada tácitamente por el Juzgador a quo el informe de profesionales independientes solicitada por su parte en el acto de la vista, así como el haberse omitido el trámite de audiencia a los menores. Frente al citado recurso se opone la apelada en los términos que figuran en su escrito.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de impugnación realizado por el apelante, se ha de entrar a conocer en primer término de la modificación pretendida respecto de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. Y al efecto es de señalar que no es apreciable error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba de esta concreta materia; por lo que constatada la realidad de las conclusiones a que llega la Juez a quo, se ha de entender que no han variado las circunstancias económicas del demandado y que el importe de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de separación era y es proporcional a los ingresos del mismo. No hay que olvidar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (S.T.S. 5.10.1993 y 16.7.2002 ), así la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público , pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido , asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ), así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ) , pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (ST.S. 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC); habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9.10.1981 y 1.2.1982 ). Y solo procederá la revisión o modificación de tales pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la LEC, cuando "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla", correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, a la parte que solicita la referida modificación la carga de probar el cambio de circunstancias, en el presente caso al apelante. Sin embargo las aportadas no permiten concluir la realidad del cambio económico pretendido, pues las nóminas aportadas junto con la demanda de modificación ya fueron tenidas en cuenta en su día por el trabajo por cuenta ajena que realizaba el actor. Pero es más, actualmente el salario por cuenta ajena que percibe es superior al que venia percibiendo con anterioridad, como resulta de la nómina aportada , correspondiente a 27 días de septiembre de 2006, donde se fija un salario bruto con inclusión de pagas extras de 989'60 ?; si a ello unimos que, en primer lugar no acredita que haya abandonado el ejercicio de actividades profesionales por cuenta propia, por causas que no le sean a él imputables , actividades que en su día quedaron acreditadas y fueron atendidas tanto por la Sentencia de separación, como por la dictada en apelación de aquella (SAP de Alicante sección 7ª de 26.10.05) para fijar y mantener respectivamente, la pensión alimenticia de 450 ? a favor de los hijos; y en segundo lugar que por Auto de Transacción judicial de fecha 8.6.06 dictado en procedimiento ordinario nº 53/06 del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Elche, le ha sido adjudicado al apelante, el coche, la embarcación neumática y la vivienda sita en la C/ Clara Campoamor de Elche , lo que evidencia que o bien no precisa alquilar una vivienda para habitar o que en su caso recibe una renta por el arrendamiento de la misma. Debemos concluir que no concurre el cambio de circunstancias pretendido para reducir la pensión alimenticia de sus hijos, resultando adecuado el importe de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos.

TERCERO.- Por lo que respecta la régimen de visitas, la Sentencia de instancia en la parte dispositiva, establece que con estimación de la demanda reconvencional "se suspende el Derecho de visitas o comunicación Don. José con sus hijos menores de edad Jesús y Eva María, hasta que una nueva prueba pericial judicial aconseje lo contrario". Frente a dicha medida interesa se deje sin efecto la misma dada la escasez de la prueba practicada para adoptar una medida de tal importancia , al obrar solo el informe del psicólogo de parte, siendo desestimada tácitamente por el Juzgador a quo el informe de profesionales independientes solicitada por su parte en el acto de la vista , así como el haberse omitido el trámite de Audiencia a los menores. Respecto de esto último, es de señalar que el actor no solicitó en su escrito de contestación a la demanda reconvencional el nombramiento de un perito judicial a los efectos de oponerse a la pretensión deducida por la actora reconvencional, tal y como prevé el art. 339.2 de la LEC, por otra parte en el acto de la vista el apelante en ningún momento interesó la practica de pericial psicológica ni la exploración de los menores, limitándose a proponer como prueba el interrogatorio de la demandada y la documental, siendo la parte demandada y demandante reconviniente la que propuso la exploración de los menores si la Juzgadora lo estimaba conveniente. Sin que resulte por otra parte de aplicación al presente caso lo dispuesto en el art. 777.5 de la L.E.C. , como pretende por cuanto que la referida medida se fija para los supuestos de demandas de separación y divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, procedimiento que no es de aplicación en el presente supuesto.

En cuanto al Derecho de visitas propiamente dicho, hay que señalar que el Derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación , divorcio o nulidad del matrimonio, tiene por objeto tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y como dice la SAP de Madrid de 22.12.05 "se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos , constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del Derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible." De tal forma que el objeto principal del Derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York , por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. Pero igualmente prevé el art. 94 del CC, que este Derecho podrá ser limitado o suspendido , si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejasen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes Impuestos por la Resolución judicial, así como señalan las STS de 30.4.91 , 19.10.92 y 21.7.93, el Derecho de visitas ha de ceder, de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. Partiendo por tanto en el presente caso, del hecho de que consta acreditado que ya en la Sentencia de separación, el régimen de visitas se fijó de forma muy limitada "Domingos de 18:00 a 20:00 horas, incluso durante las vacaciones escolares y días significativos como cumpleaños y día del padre, sin Derecho de pernocta", atendiendo precisamente al rechazo , miedo y temor que los menores sienten por la figura paterna (como dice la Sentencia manifestaron a presencia judicial) y al informe psicológico del perito judicial que en aquel momento informó que el rechazo que los hijos sienten hacia el padre no hace recomendable establecer un régimen de visitas de duración prolongada , siendo en aquel momento mínimos o incluso inexistentes los lazos entre el padre y los hijos, pero entendiendo que debe mantenerse el régimen de visitas para intentar recuperar o iniciar un vínculo afectivo inexistente; medida que fue confirmada por la Sentencia dictada en apelación de aquella, precisamente por lo expuesto. Quedando acreditado por las manifestaciones de los litigantes, que pese al régimen de visitas decretado en la Sentencia de separación, el mismo no ha sido cumplido, pues los hijos se han negado a irse con su padre; que tras la Sentencia de separación de fecha 20.1.05 , se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche Auto de alejamiento del hoy apelante respecto de la que en aquellos momentos era su esposa e hijos, con fecha 28.2.05; que ambos menores están afectados por un retraso madurativo por trastorno del aprendizaje, presentando ambos temor y rechazo hacia el padre, con alto grado de ansiedad ante la posibilidad de tener que relacionarse con él, sobre todo de la hija de 10 años, que presenta un trastorno de estrés postraumático con un elevado grado de ansiedad, determinan como bien concluye la Juez de instancia la necesidad de suspender el régimen de visitas , hasta que una nueva prueba judicial aconseje lo contrario y el grado de madurez que vayan alcanzando los menores les permita acercarse a su progenitor. En consecuencia no apreciándose error en la valoración de la prueba por la Juez a quo, procede confirmar la Sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación planteado.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC procede imponer las costas causadas en esta alzada a la apelante al ser desestimadas todas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESTIMANDO como DESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 28 de noviembre de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.