Sentencia Civil Nº 118/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 311/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 118/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a cuatro de abril de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Separación Contencioso nº 752/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Benedicto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el letrado Sra. Latour Burruezo, y como apelada Dª Ana, representado por el Procurador Sr. García Mora con la dirección del Letrado Sr. García Mora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 23/11/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier García Mora en nombre y representación de Doña Ana contra D. Benedicto y declaro la separación del matrimonio contraído, decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado, estableciendo como definitivas las medidas siguientes:

Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000-entr. NUM001. Sr. Benedicto junto con su hijo Javier hasta que se proceda a su venta o se acuerde la liquidación de la sociedad de gananciales. Debe proceder al desalojo de la misma la Sra. Ana recogiendo sus efectos personales previo inventario.

El Sr. Benedicto deberá abonar a su esposa en concepto de pensión compensatoria durante cinco años la cantidad de 500 euros mensuales, actualizándose automática y anualmente según las variaciones del IPC, se hará efectiva por meses anticipados en los cinco primeros días mediante el ingreso en la cuenta corriente que designe su esposa. Igualmente deberá abonar mensualmente la mitad de las rentas que se devenguen, de los locales comerciales que tiene arrendados en a zona de Carrús de Elche, hasta que finalice la liquidación de la sociedad.

Sobre el resto de las cuestiones titularidad de las propiedades , créditos y caras se resolverá en el procedimiento correspondiente.

Sin costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 311/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/4/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a resolver que introduce en su recurso el apelante, concierne a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 770. 2 de la L.E.C. . En dicho precepto se dice que "2ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio....", ya que habiendo sido demandado de separación, intentó reconvenir ejercitando la acción de divorcio, reconvención que le fue denegada por la Juzgadora de instancia.

Ciertamente tiene razón el recurrente , la vulneración de dicho precepto es palmaria e incomprensible dada la claridad del precepto, pero deshacer tal vulneración no es posible en la alzada, ya que no existe trámite para que la demandada pueda contestar a aquella nueva pretensión formulada de contrario vía reconvención, y evitar la indefensión que esa omisión le produciría. La única solución, hubiera sido decretar la nulidad de actuaciones y reponer los autos a aquel momento procesal a efectos de conceder los 10 días legalmente establecidos a la contraparte para contestar a la reconvención. Sin embargo, ello no va a ser posible por disposición del artículo 240.2 de la LOPJ , a cuyo tenor "En ningún caso podrá el Juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso , decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.", y, en este caso, no se pide tal nulidad en el recurso por lo que este tribunal no puede acordarla de oficio , en consecuencia la pretensión de divorcio, obviamente sin entrar en el fondo de la misma, no puede estimarse en esta apelación.

SEGUNDO.- La pensión que establece el artículo 97 del Código Civil se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la ST.S. 2 diciembre 1987, que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

En definitiva, de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro cónyuge, careciendo de naturaleza alimenticia , configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causada por las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean en la medida de lo posible la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC , sin que, en modo alguno, como reiteradamente ha venido estableciendo, entre otras, esta audiencia Provincial de Alicante, pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de economía o ingresos entre los cónyuges.

En este caso, el recurrente percibe una pensión mensual de unos 1000 ? , y queda en el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a su venta o se acuerde la liquidación de la sociedad gananciales, domicilio del cual debe salir la demandante , a la que se concede en la instancia una pensión de 500 euros mensuales, aparte de percibir el 50% de las rentas que devenguen los locales comerciales arrendados hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Así las cosas, en función de la pensión percibida por el recurrente, parece algo elevada la pensión compensatoria concedida a la demandante, ya que como hemos visto no se pretende igualar, sino equilibrar y para ello parece suficiente una pensión de 400 ? mensuales durante los cinco años reconocidos en la instancia, teniendo en cuenta que el domicilio familiar queda en uso del recurrente. Se estima parcialmente este motivo de recurso.

También debe prosperar parcialmente la pretensión dirigida a que la esposa comparta las cargas familiares, teniendo en cuenta que el contenido de las mismas no puede tener ya el alcance generalizador que ostenta en la fase de medidas provisionales, pasando por el contrario a tener un carácter meramente residual , para abarcar fundamentalmente aquellas obligaciones que, contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontadas no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como por ejemplo préstamos, Impuestos, seguros, gastos comunes etc.. Por ello, los litigantes deberán pagar el 50% de las cargas familiares, salvo los servicios , suministros y gastos de uso, es decir no afectantes a la propiedad, de aquellos bienes atribuidos o utilizados en exclusiva por alguno de los cónyuges.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del D. Benedicto, contra la Sentencia del juzgado de primera instancia número 6 de Elche, de fecha 23 de noviembre 2006, que revocamos en los únicos particulares del importe de la pensión compensatoria, que reducimos a 400 ? mensuales, y la contribución al levantamiento de las cargas familiares a las que deberán contribuir ambos cónyuges con un 50%, salvo los servicios, suministros y gastos de uso , es decir no afectantes a la propiedad, de aquellos bienes atribuidos o utilizados en exclusiva por alguno de los cónyuges. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Si especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.