Sentencia Civil Nº 238/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 413/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 238/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Diez

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a cuatro de junio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Srs. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, los autos de Separación Contenciosa núm. 454/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Orihuela en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Juan Antonio, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. José Martínez Pastor y defendido por la Letrada Dña. Mª José Gómez Caselles.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Orihuela en los autos de Separación Contenciosa núm. 454/05 en fecha 28 de septiembre de dos mil seis se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo decretar y decreto la separación judicial de los cónyuges Dña. Esther y D. Juan Antonio, con todos los efectos legales inherentes y como medidas definitivas que han de regir los efectos de la separación, se Acuerda: A) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, José Manuel y Sergio a la madre. La patria potestad será compartida por ambos progenitores. Como régimen de visitas a favor del padre se establecen dos horas una tarde a la semana y en el punto de encuentro familiar del municipio de Benejúzar. B) El uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000, NUM000 de Benejúzar, junto con el mobiliario y ajuar doméstico, se atribuye a la esposa e hijos , debiendo entregar al esposo los enseres, ropa y efectos personales que le sean propios. C) Como contribución del esposo al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para los hijos se establece la cantidad de 400 euros mensuales, los cuales deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la esposa, incrementándose anualmente conforme a las variaciones anuales del IPC. D) Se fija como pensión compensatoria la cantidad de 200 euros/mes a cargo del esposo a favor de la esposa, cantidad que será satisfecha en idéntica forma y plazo que la contribución a las cargas familiares. Esta cantidad se incrementará anualmente con el IPC. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó recurso de apelación por el demandado que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido , la argumentación que le sirve de sustento.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la demandante, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, no presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación , con el núm. 413/07, señalándose para el día 30 de mayo de 2007 su votación y fallo.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado Suplente de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la Sentencia de instancia se alza en apelación el demandado D. Juan Antonio, mostrando su disconformidad con las medidas dimanantes de la separación conyugal relativas a cuantía de la fijación de pensión alimenticia para los hijos menores a cargo del padre y la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, al considerar que dados sus escasos recursos y su situación de interno en el centro penitenciario de Zuera en Zaragoza no podrá atender el pago de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia, lo que debe ser aplicable también a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos hay que recordar que no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -Art. 154, 1 ° CC, y, por tanto , mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, al proclamar que "el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, Art. 145, 3° - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial (Art. 110 CC ), (..) por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes" (SAP Barcelona 30 de diciembre de 2002 ).

En el presente supuesto considera la Sala que la cantidad fijada como pensión alimenticia es adecuada, (200 euros/mes) por cada hijo menor , cantidad muy próxima al mínimo vital necesario para cubrir las necesidades de los hijos , debiendo recordar como declara la Sentencia antes referenciada que esta prestación es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el progenitor no custodio se halle en una precaria situación económica (..) pues siempre es prioritario atender a la alimentación y educación de los hijos, antes que satisfacer cualquier gasto personal de los padres, y en consecuencia debe desestimarse el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Debe acogerse el segundo de los motivos alegados relativo a la pensión compensatoria.

El art. 97 del Código Civil exige para la determinación de la pensión compensatoria la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges, y el consiguiente empeoramiento de uno respecto a otro, desequilibrio que debe apreciarse al momento de la ruptura matrimonial comparada con la situación inmediatamente anterior a este hecho.

Pues bien, la demandante no acredita en forma alguna la existencia del desequilibrio existente entre los cónyuges, ni la situación anterior a la ruptura matrimonial, ni tampoco si ha sufrido empeoramiento , y en que medida, respecto del esposo, de esta forma, entiende la Sala que no puede otorgarse la pensión compensatoria pretendida, sin que compartamos el criterio mantenido en la sentencia de instancia, que dice valorar el caudal, medios económicos y el acceso al trabajo de uno y otro cónyuge para conceder esta prestación, cuando lo cierto es que del conjunto de la prueba practicada no puede mantenerse dicha conclusión , al no existir prueba alguna de la que poder conocer ni el caudal, ni los medios económicos con los que contaba uno y otro cónyuge, ni para comparar la situación económica existente antes de la ruptura ni con posterioridad a esta, ni las posibilidades de acceso al trabajo de los cónyuges, ni tan siquiera si han estado en el mercado laboral antes del matrimonio o con posterioridad a la separación.

Por ello procede estimar este motivo del recurso y revocar parcialmente la Sentencia de instancia al no ser procedente la concesión de la pensión compensatoria.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Martínez Pastor en representación de D. Juan Antonio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Orihuela de fecha 28 de septiembre de 2006 en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia revocamos parcialmente dicha Resolución, en el único extremo de no fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, y sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.