Sentencia Civil Nº 346/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 553/2007 de 04 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 553/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº1032/06

SENTENCIA Nº 346/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a cuatro de septiembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio número 1032/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de

Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dña. Montserrat , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Torres

Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a Ontivero Cerdeño, y como apelada la parte demandante D. Rubén ,

representada por el Procurador Sr/a Martínez Hurtado y defendida por el Letrado Sr/a. Cazorla Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1032/06, se dictó Sentencia con fecha 9/2/2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador/a don/doña Miguel Martínez Hurtado, contra doña Montserrat, por lo que: 1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con todos los efectos legales, manteniendo las medidas definitivas que fueron aprobadas por la Sentencia de 28 de marzo de 2006, dictada por la audiencia Provincial de Alicante en los autos nº851/2004 de este Juzgado. 2º) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 553/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia apelada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/9/2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, con fecha 9 de febrero de 2.007, en los autos de juicio de divorcio contencioso, seguidos ante el mismo al número 1.032/2006, a instancias de Don Rubén, frente a Doña Montserrat, siendo parte el Ministerio Fiscal, que decretó el divorcio de los cónyuges , manteniendo las medidas definitivas que fueron aprobadas por la Sentencia de 28 de marzo de 2.006, dictada por la audiencia Provincial de Alicante en los autos de Separación contenciosa seguidos por las mismas partes con el número 851/2004, de dicho Juzgado, se alza ante esta instancia la demandada reconviniente, Sra. Montserrat , en solicitud de que se dicte Sentencia por la que se revoque la misma en el sólo aspecto de la atribución al padre, respecto del hijo menor, del pago de una pensión en concepto de alimentos y por cuantía de 300 euros mensuales, interesada en la instancia, solicitando se dicte Sentencia concediendo la misma, petición que le fue desestimada, y a cuya pretensión se opone la parte demandante , reconvenida y ahora apelada, que interesa la confirmación, de la Sentencia dictada en todas sus partes.

SEGUNDO.- La Magistrada de instancia, en la Sentencia recurridas, desestimó la petición de la pensión alimenticia, único aspecto discrepante, e introducido en el proceso a través de la reconvención alegando en el Fundamento Segundo, último párrafo, que "Analizada la prueba practicada , debe llegarse a la conclusión de que no ha sido acreditada alteración alguna de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su dia para dictar las medidas que habían de regir la separación de las partes, por lo que deben las mismas mantenerse", afirmación a la que llega tras analizar el alcance del artículo 90 del Código Civil, como también de la proyección de las medidas, si bien no vinculante, producidas en el proceso de separación previo, que, -dice-, "deberán ser tomadas en consideración como antecedente inmediato". Asi , la escueta afirmación del ultimo párrafo del Fundamento de derecho Segundo, se explica en méritos de la consideración a lo resuelto y dicho en la Sentencia de Separación matrimonial , y ésta no es otra que la dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, sección Séptima , de fecha 28 de marzo de 2006, por que con revocación de la dictada en la instancia en relación con el hijo menor , para el que aquí se pide alimentos, confiere la custodia a la madre y el uso y disfrute del hogar familiar, y no se concede alimentos a favor del mismo, en custodia de la madre, en atención quedar con cargo al padre el hijo mayor y la menor capacidad económica de aquel, pues en la propia Sentencia referida se dice que la actora gana entre 200.000 y 250.000 pesetas al mes por su trabajo , es propietaria del 50 % del chalet que ha constituido el domicilio familiar y es administradora y socia única de una sociedad patrimonial. En el presente procedimiento, se ha pretendido demostrar que los ingresos del padre son Superiores a la madre, y además la insuficiencia de recursos de la mima para mantener al hijo. Debe decirse, que aun cuando no nos hallemos ante un cambio de medidas por concurrencia de alteración sustancial de la circunstancias, se ha querido introducir dichas alteraciones a base de un aumento de ingresos del marido por percibo de una pensión de viudedad, como también la imposibilidad de la madre de atender al hijo al cambiarlo de un colegio a un instituto. A tal efecto no es relevante el aumento de ingresos del padre, pues a lo que debe estarse es a los ingresos de la madre, que son además lo que se tuvieron en cuenta cuando se fijaron las medidas con anterioridad , y frente a ellas no se ha producido una eficaz prueba, pues la carencia o insuficiencia de medios económicos incumbe a la reclamante, conforme al articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el único documento aportado relativo a los ingresos lo constituye el documento nº 1, el cual no acredita ni refiere cuales sean los ingresos, sino tan solo que no presenta la declaración de I.R.P.F.; y cuando , el hecho de cambiar al hijo de un Colegio a un Instituto, puede deberse también a otros motivos. Por otro lado debe destacarse las inconcretas respuestas en el acto de interrogatorio, y cuando además no es creíble que de un negocio no se obtenga beneficio neto alguno , contrariando así lo referido en la sentencia de instancia cuando se afirmaron ingresos de entre 200.00 a 250.000 pesetas mensuales. En consecuencia de todo lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar en todas sus partes la Sentencia dictada.

TERCERO.- No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costa de este recurso a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS.- Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Montserrat , frente a la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2007, por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONFIRMAMOS en todas sus partes la Sentencia dictada y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.