Sentencia Civil Nº 4/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 15/2007 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 15/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Elche. Autos nº 1031/05

SENTENCIA Nº 4/07

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a de cinco de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1031/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes demandadas D.

Carlos Ramón y la mercantil Mixed Drinks, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de

recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y Sra. Orts Mogica y dirigidos por los Letrados Sres. Cabrera

Tomas yAscensio Manzanares, respectivamente, y como apelada la parte demandante D. Juan Ramón , representada por

el Procurador Sr. Lara Medina y dirigido por el Letrado Sr. Cambronero Cánovas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1031/05, se dictó Sentencia con fecha 3/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Lara Medina en nombre y representaciónde D. Juan Ramón, contra Mixed Drinks, Sl: y Carlos Ramón, debo declarar y declaro que los demandados no tenían derecho a prolongar el tubo existente hasta la planta sexta, sin la correspondiente autorización unánime de la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 y que, en consecuencia , dicha prolongación, que se realizó sin ese consentimiento, es ilegal, condenando a los demandados a retirar dicha prolongación, dejando el tubo en su situación anterior, esto, tal como aparece en las dos primeras fotografías del acta notarial acompañada a la demanda.

Se imponen las costas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 15/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la desestimación de la demanda y su absolución y la apelada la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/2/07 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda planteada por D. Juan Ramón, declarando que los demandados Mixed Drinks S.L. y Carlos Ramón, no tenían derecho a prolongar el tubo existente hasta la planta sexta, sin la correspondiente autorización unánime de la Comunidad de propietarios del Edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y que dicha prolongación, que se realizó sin ese consentimiento, es ilegal, condenando a los demandados a retirar dicha prolongación, dejando el tubo en su situación anterior, esto es , tal y como aparece en las dos primeras fotografías del acta notarial acompañada en la demanda, se alzan ambos codemandados interponiendo cada uno de ellos sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Por la representación del codemandado D. Carlos Ramón, se alega como primer motivo del recurso la falta de legitimación activa del demandante, falta de legitimación ya opuesta en su día y que funda en el carácter excepcional y restrictivo que debe tener la misma en relación con cada uno de los copropietarios, al existir entre ellos criterios dispares , además de no ser directamente afectado, considerando que la legitimación activa hubiese correspondido al Presidente de la comunidad a tenor de lo dispuesto en el art. 13 de la LPH, en relación con el art. 7.6 de la LEC . Sin embargo, como ya tuvo ocasión de declarar el Juez a quo en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, dicha excepción no puede tener favorable acogida.

Efectivamente, tanto el art. 13 de la LPH al que hace referencia el copropietario arrendador Sr. Carlos Ramón, precepto cuyo apartado tercero atribuye al Presidente de la Comunidad de propietarios con carácter general la "representación de la Comunidad", en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten , como el art. 7.6 de la LEC, también citado , relativo a la comparecencia en juicio y la representación, conforme al cual, las entidades sin personalidad (a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte) comparecerán en juicio a través de las personas a quienes la Ley atribuya en cada caso la representación, tales preceptos se limitan a recoger una atribución de carácter general. No obstante, dicha generalidad no excluye ni imposibilita el acceso a la jurisdicción y el ejercicio de acciones individuales a cada uno de los copropietarios , tanto si han sido directamente perjudicados, como cuando aun no siéndolo, actúan en beneficio de la Comunidad, al resultar afectado por la actuación de otro copropietario o de un tercero, un elemento común de la misma; siendo reiterada la jurisprudencia que señala , que la previsión del art. 12 de la LPH (hoy art. 13 ) no es impedimento para que cualquier comunero (S.S.T.S. de 7.12.1987, 20.4.1991, 11.4.1995 y 29.6.2001 ) pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad, o incluso por oposición al resto de comuneros, los intereses comunes, constituyendo ello un mecanismo de defensa o protección de su participación indivisa en los elementos comunes, pues en caso contrario se haría ilusoria tal defensa; igualmente en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999, al considerar que cada propietario , pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus Derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la Comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de Comunidad, sino un régimen jurídico real al que se sujeta la llamada propiedad separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica y del que se derivan los Derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado , en principio para el ejercicio y defensa de sus Derechos con independencia del resto de los propietarios. Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003, reitera la doctrina citada, al señalar que "es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los demandantes recurridos como propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de un edificio, así como abrir huecos en un elemento común". Siendo también reiterada dicha doctrina por numerosas Sentencias de las Audiencias Provinciales (SAP de Alicante de 27.1.04 o SAP de Orense de 29.12.04 ).

Siendo que el caso que aquí nos trae, tiene su origen en la colocación de un tubo de prolongación de una chimenea que recorre "un muro" del inmueble, muro que por su propia naturaleza constituye un elemento común del edificio , y que como consecuencia de dicha colocación se ve alterado, alteración que requiere en cualquier caso el acuerdo unánime de todos los copropietarios; resulta evidente que nos encontramos ante uno de los supuestos del art. 7.1 de la LPH, que exige a tenor de lo dispuesto en el art. 12 en relación con el art. 17.1 de la referida ley , el acuerdo unánime de todos los propietarios. De tal forma que, en la medida en que dicho consentimiento unánime no concurre, pues ni tan siquiera se llegó a convocar Junta de propietarios dirigida a recabar la pertinente autorización para proceder a la prolongación del tubo, con carácter previo a su colocación, resulta plenamente aplicable la regla general de atribuir a cada uno de los propietarios facultad para el ejercicio de las acciones legales pertinentes, gozando en consecuencia de legitimación activa el demandante del presente procedimiento , como integrante de la Comunidad de Propietarios , pudiendo ser incluido en el concepto de parte legítima del art. 10 de la L.E.C. . No hay que olvidar que la prolongación del tubo se llevó a cabo el día 19 de noviembre de 2004, sin que se hubiese convocado Junta alguna para recabar la pertinente autorización; a dicha colocación se opusieron el mismo día algunos propietarios, lo que motivo que por la policía local se levantase acta de constancia a requerimiento de uno de los vecinos. No siendo hasta el día 29 de noviembre de 2004, cuando se convoca Junta de propietarios a instancia de un 25% de los mismos, con el siguiente punto del Orden del día "Oposición y retirada de evacuación de humos instalado por Mixed Drinks S.L.", acta en la que tampoco hubo acuerdo, al existir el mismo número de comuneros a favor y en contra de dicha retirada.

TERCERO.- Se alega en segundo término por el apelante Sr. Carlos Ramón, la existencia de abuso de Derecho en la actuación del demandante, partiendo de que el Juzgador se equivoca por no haber valorado correctamente la prueba , ni el análisis de la equidad propia de la convivencia en Comunidad, abuso de Derecho igualmente alegado por la mercantil arrendataria también apelante; así entienden que concurre el citado abuso de Derecho , en base a los siguientes hechos: la existencia desde que se construyó el edificio, de un tubo de salida de humus desde el local al sexto piso; el hecho de que la presidenta de la Comunidad autorizase la colocación del la prolongación para evitar perjuicio a la salud; precisar el tubo para el ejercicio de la actividad; la inexistencia de perjuicio para el actor y la Comunidad; así como el hecho de que la finalidad última del demandante con su actuación es conseguir el cierre del local.

Sin embargo entendemos que la referida pretensión tampoco puede merecer favorable acogida, pues no solo hay que partir del hecho de que la jurisprudencia mayoritaria entiende que el citado concepto "abuso de Derecho" debe ser interpretado con un criterio restrictivo y solo resulta aplicable a casos excepcionales (ST.S. de 11.7.1994 ) , excepcionalidad que en el presente caso no concurre, puesto que como hemos tenido ocasión de señalar en el fundamento jurídico anterior, la prolongación del tubo de salida de humos fue colocado sin tan siquiera haber solicitado la celebración de la preceptiva Junta para obtener la autorización a la Comunidad de propietarios, careciendo la Presidenta de facultades para conceder tal autorización, sin existir el acuerdo unánime de todos los comuneros (art. 7.1 y 17.1 de la LPH); y sin que el hecho de que existiese un tubo hasta el sexto piso permita sin mas la prolongación del mismo hasta el noveno piso, como así se realizó. Es mas, como ha reiterado la jurisprudencia no existe abuso de Derecho en quien ejercita un Derecho que le es propio y hace uso de la correspondiente protección jurisdiccional en defensa de su Derecho, así la S.T.S. de 29.7.1996 señala que no existe el abuso de Derecho en quien impetra la protección jurisdiccional para el reconocimiento y defensa de lo que cree su Derecho. Doctrina reiterada por la Sentencias de nuestro mas alto Tribunal de 24 de julio de 1997 y 16 de mayo de 2001, máxime como dice aquella , cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes (art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1ª ). Entendemos por tanto que debe prevalecer el respeto y el cumplimiento de las normas de Derecho necesario que establece la Ley de Propiedad Horizontal, que en el caso concreto se traduce en la necesidad de convocatoria de la Junta de Propietarios a los efectos de acordar si procedía o no la afectación de un elemento común , así como el respeto a las mayorías necesarias establecidas por ley , para la adopción del acuerdo, sobre el Derecho a la explotación del negocio de los recurrentes.

CUARTO.- Se alega por último por el apelante Sr. Carlos Ramón su falta de legitimación pasiva como copropietario arrendador, sobre la base de no haber ejecutado las obras, ni serle de aplicación la culpa "in eligendo" por aplicación del art. 1903 del CC, por haber actuado en todo momento con la diligencia de un buen padre de familia, al no haber instado, autorizado ni consentido la obra y haber requerido a la arrendataria las autorizaciones; interesando igualmente la no responsabilidad del mismo la mercantil arrendataria también apelante y sobre dicha base interesa la no condena en costas. Tampoco dicha pretensión puede ser acogida por esta Sala , puesto que concurre en el copropietario arrendador, a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1 de la LPH, una obligación genérica de respeto a las instalaciones generales de la Comunidad, así como una expresa prohibición de alteración de elementos comunes (art. 7.1 de la referida Ley ), debiendo este asumir las consecuencias de los actos realizados por las personas que introduzca en el local (art. 9.2 LPH ). Así lo entienden también la SAP de Madrid de 5.2.99 al señalar que "es de considerar que el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal le hace responsable ante la Comunidad, de las obras efectuadas con infracción de Ley, por las personas que ocupan el inmueble , aun cuando el propietario no haya sido autor material ni moral de ellas" o la SAP de Cádiz de 29.2.00 que indica que "cuando las obras se llevan a cabo por un arrendatario, y de la determinación de la posición y responsabilidad del copropietario arrendador, debe considerarse que, con carácter general, este último, tal como anteriormente hemos señalado, debe ser reputado "causante jurídico" del acto perturbador producido por su inquilino, pues frente a la Comunidad el responsable es el copropietario, a quien legalmente se le imponen las

obligaciones antedichas de respeto de los elementos comunes , que tienen la naturaleza de obligaciones "propter rem", asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que él introduzca en su vivienda o local (ocupantes, familiares o no, arrendatarios), como la propia regla segunda del artículo 9 de la LPH viene a significar de manera terminante , al referirse a "las personas por quienes deba responder". Esta responsabilidad por hechos ajenos, determina que, si el autor material de las obras es el arrendatario también se hallará legitimado pasivamente el arrendador...". Siguen igualmente esta misma doctrina las SAP de Valladolid 16.10.03, SAP de Alicante de 13.7.04, SAP de Cantabria de 29.6.05 y SAP de Málaga de 13.3.06 . Sin que por otra parte resulte de la prueba practicada la diligencia pretendida, por cuanto que en todo momento mantuvo una actitud pasiva ante la actuación de la arrendataria, pues aunque no instase ni autorizase expresamente la obra , tampoco impidió la misma, ni realizo actividad alguna tendente a impedirla. Desestimada por tanto la falta de legitimación pasiva del propietario arrendador, no procede eximir al arrendatario de las costas de la instancia, como pretendía en su escrito de apelación, a tenor del criterio del vencimiento del art. 394 de la LEC .

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada deben soportarlas los apelantes por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ambos demandados, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche de fecha 3 de julio de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.