Sentencia Civil Nº 308/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 499/2007 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 308/07

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a seis de julio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1393/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Regina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Pastor Esclapez y dirigida por el letrado Sra. Albarranch López, y como apelada D. Jorge, representado por el Procurador Sr. Castaño García con la dirección del Letrado Sr. Serna Orts.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 24/1/07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda presentada por el procurador D. Vicente Castaño García, en nombre y representación de D. Jorge, contra Doña Regina, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente, esto es , el de separación de bienes.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 499/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/7/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la recurrente que se declare la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio, por cuanto en el mismo se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento causándole una grave indefensión, ya que se le ha privado de acceder a su Derecho legítimo a la pensión compensatoria solicitada, así como del Derecho de proponer y practicar la prueba oportuna en defensa de sus alegaciones.

Examinado el soporte audiovisual, efectivamente observamos que por la Juzgadora de instancia no se admite la introducción en el debate de la solicitud de pensión compensatoria efectuada por la demandada en el suplico de su contestación por no haberse propuesto en forma a través de la correspondiente reconvención explícita que actualmente exige el artículo 406.3 de la LEC .

Es verdad que la formulación de pretensiones no articulada a través de la reconvención en los términos establecidos en el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de tenerse por no hechas y no cabe pronunciarse respecto de las mismas, siendo innecesario recordar que en la nueva Ley procesal 1/2000 no tiene ya cabida la reconvención implícita, que fuera de todo formalismo había sido admitida en la jurisprudencia que interpretaba el anterior ordenamiento, excepto para el denominado juicio de cognición.

Sin embargo, en este caso concreto, la pretensión de que se concediese a la demandada una pensión compensatoria no necesitaba de reconvención, desde el momento en que el propio actor, tanto en su escrito positivo , como en el suplico de su demanda, introduce dicha medida a debate pidiendo expresamente "no haber lugar a pensión compensatoria alguna a favor de la demandada.".

En este sentido se pronuncian, y nosotros estamos de acuerdo , la SAP de Murcia de 5 de marzo de 2004 al entender que "al haber planteado entre los hechos de la demanda el esposo la improcedencia de la pensión compensatoria, al no existir desequilibrio alguno , por cuanto ambos trabajan y poseen bienes propios y por el tiempo que los cónyuges llevan en esta situación fáctica, lo que en el Hecho Tercero de su demanda se concreta como una de las medidas definitivas que ha de acordar la Sentencia, no cabe duda alguna que no era necesario que la parte demandada planteara expresamente reconvención alguna para traer ese tema al proceso, pues ya había sido introducido de contrario en el mismo (era una de sus pretensiones) , de ahí que deba revocarse la Sentencia en ese particular y que se haya admitido a prueba el juicio en esta segunda instancia para practicar las que ambas partes han propuesto al respecto y poder pronunciarse sobre esta materia.".

Así como, también la SAP de Asturias de 21 de enero 2002, cuando dice que "Afirma la Sentencia recurrida que la solicitud de pensión compensatoria no fue hecha en la reconvención, que únicamente se limitó a pedir el uso del vehículo ya mencionado, por lo que se infringió lo dispuesto en el art. 406.3 LEC, que impide la llamada reconvención implícita, al exigir su formulación expresa a continuación de la contestación, al igual que si de una demanda se tratase. A juicio de esta Sala de apelación, incurre la recurrida en el error de aplicar este precepto , cuya vigencia sólo tiene lugar si el tema de la pensión compensatoria no fuera suscitado en la demanda, aunque lo fuera para pedir expresamente la declaración de no existir Derecho a la misma. En efecto, el art. 770.2 LEC establece que sólo se admitirá la reconvención en los procesos contemplados en el Capítulo IV del Título I, del Libro IV, es decir, los llamados procesos matrimoniales y de menores según reza dicho Capítulo, cuando, además de fundarse en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad , separación o divorcio, el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. En el presente caso, no siendo la materia litigiosa (la referida pensión compensatoria) de las consideradas como indisponibles para las partes (art. 751 ), al haber sido suscitada en la demanda por el actor, al pedir expresamente que se declare en la sentencia no existir Derecho a la mencionada pensión, no cabe duda que dicha cuestión quedó introducida en el debate por el actor, lo que impedía que pudiera ser objeto de la reconvención, al estar ello expresamente vedado por el referido art. 770.2 y, en consecuencia , no ser de aplicación el igualmente citado art. 406.3, únicamente a observar cuando se puede reconvenir, lo que no es del caso, como se acaba de exponer. En consecuencia, procede entrar a conocer de tal petición, ya para estimar lo pedido en la demanda o ya para admitir lo pedido de contrario, es decir, declarar el derecho a la pensión y determinar su importe.".

En consecuencia, la solución dada por la Juzgadora de instancia a la pretendida pensión compensatoria , en opinión de esta Sala , no fue ajustada Derecho. Pero aquí nos encontramos con el insoluble problema de que por la demandada en el acto del juicio verbal y cuando se adoptó esa decisión no se formuló protesta alguna , consintiéndola, y como taxativamente establece el artículo 459 de la L.E.C. "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.". Por tanto, se exige como requisito imprescindible la oportuna denuncia para poder revisar en la alzada la infracción de normas o garantías procesales.

En cuanto a la falta de oportunidad de proponer las correspondientes pruebas concernientes a la pensión compensatoria y consecuente indefensión , aparte de que es aplicable lo antes expuesto y al consentirse la exclusión de esa pretensión del litigio evidentemente era improcedente la proposición y práctica de prueba alguna sobre ese particular, resulta que debió solicitarse el recibimiento a prueba en esta segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 460-2.2 a cuyo tenor " En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.".

Y como, así tampoco se hizo, aunque pudiéramos entrar a resolver sobre la procedencia de la pensión compensatoria, no existe prueba alguna aportada por la demandada, que es a quien corresponde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , que demuestre la existencia del imprescindible desequilibrio sufrido por consecuencia del divorcio, que es un requisito imprescindible para conceder tal tipo de pensión. Es más, en el propio acto del juicio verbal se reconoció que como consecuencia de la liquidación se quedó con la mitad indivisa de una parcela de 2000 metros y un local en planta baja de 40 metros cuadrados. Por su parte, el demandante demuestra que la demandada esta dada de alta como autónoma, con una base de 809,40 ?. Todo ello sin olvidar que ni siquiera se cuantificó en la contestación la pensión compensatoria.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Regina, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 24 de enero de 2007, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.