Sentencia Civil Nº 74/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 942/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 942/08

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 1172/07

SENTENCIA Nº 74/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de febrero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1172/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Lázaro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a Jiménez Alhama, y como apelada la parte demandada Dª Antonieta , representada por el Procurador Sr/a Montenegro Sánchez y defendida por el Letrado Sr/a. Sepulcre Coves.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1172/07, se dictó Sentencia con fecha 5/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ginés José Picó Meléndez, en nombre y representación de D. Lázaro, contra Doña Antonieta, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con todos los efectos legales, manteniendo como medidas definitivas las aprobadas por la Sentencia de 27 de septiembre de 2004, dictada por este Jugado en los autos de separación nº 336/2004.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 942/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2008, por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche , en el Juicio de Divorcio número 1172/07, promovido por Don Lázaro contra Doña Antonieta, que estimo parcialmente la demanda declarando el divorcio de los cónyuges, desestimando petición de la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la esposa en la anterior Sentencia de separación matrimonial, se alza ante esta instancia el demandante, en solicitud de que se revoque parcialmente la Sentencia dictada, y se dicte otra por la que se acuerde conforme al suplico de la demanda interpuesta, a cuyo recurso se opone la demandada, interesando la desestimación del recurso , con imposición de costas.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 90 del Código Civil , como efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo , o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Como dice la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante de fecha 5 de Junio de 2000, los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas son los siguientes: 1º, que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse; 2º, que tal cambio sea sustancial , o lo que es lo mismo, importante o fundamental; 3º, que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación; 4º, que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirlas de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas; 5º, que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; 6º , que la alteración no haya sido prevista, pues no pueden incluirse cambios previstos, o previsibles, al tiempo de ser dictada Sentencia que estableció la medida que ahora se intenta modificar, debiendo tan solo considerarse, en orden a un posible acogimiento judicial de la pretensión ejercitada bajo tal amparo normativo la alteración de circunstancias que, sobre ser de entidad notable, no hayan podido ser contempladas , en elemental previsión al momento de recaer la antecedente Sentencia, (asi SAP Valencia de 31 de Octubre de 2003 y SAP Madrid de 22 de febrero de 2002 ); 7º , que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, esto es en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento; y 8º, que cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, - alimentos o pensión compensatoria-, deba atenderse al binomio posibilidad y necesidad de los artículos 146 y 147 del Código Civil, y la alteración que predica el artículo 100 de dicho Código Civil . Por otra parte, el artículo 100 del Código Civil, establece que "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio , sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge". Dicho precepto, permite una modificación de la pensión, partiendo de la obligación personal convenida o fijada judicialmente por alteración sustancial de la fortuna de uno ú otro cónyuge; se trata de un cambio en el estatus económico de los intervinientes originarios de la obligación: en definitiva, la pensión compensatoria debe ser disminuida si quien la percibe pasa a mejor fortunas o quien la paga pasa a peor fortuna.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento , se ha solicitado por el demandante Don Lázaro , la modificación, en el sentido de que quede extinguida, la medida de pensión compensatoria fijada en la Sentencia dictada en el juicio de separación matrimonial anterior a la de este divorcio, en la cantidad de 6.660 euros mensuales, con las revalorizaciones que corresponden con arreglo al IPC, y cuya petición extintiva realiza en méritos a que las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta han variado radicalmente, pues viene percibiendo una pensión de jubilación, con efectos del 1-7-2007 , percibiendo la cantidad líquida mensual de 911,97 euros, y cuando además han vendido las participaciones sociales de la empresa que tenían, habiéndole correspondido a cada uno de ellos la cantidad de 751.265,13 euros , y cuando la esposa se encuentra de alta en la Seguridad Social percibiendo prestaciones. Y ante tales circunstancias, admitido por la demandada en el interrogatorio de parte que le dieron el mismo dinero por la venta, y que ambos tienen los mismos bienes, y que no puede acreditar que el esposo tenga otras cosas, no puede por menos que considerarse que se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión compensatoria, ya que el demandante quien la paga ha pasado a peor fortuna. Ello no obstante , lo que no es dable es la extinción de la pensión como se pretende, sino su reducción a tenor de las posibilidades que resultan acreditadas , y en su consecuencia fijar la misma en la cantidad de 450 euros mensuales, revisables anualmente conforme a los índices del IPC. Y es consecuencia de lo anterior, el que el debamos estimar en parte el recurso de apelación en los términos indicados.

CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lázaro, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2008, por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia REVOCAMOS la misma, en el sentido de que fijamos como pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada, la cantidad de 450 euros mensuales , actualizables anualmente conforme a los índices del IPC o equivalentes, y a satisfacer dentro de los cinco primeros dias de cada mes, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.