Sentencia Civil Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1152/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1152/08

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1402/07

SENTENCIA Nº 154/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1402/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Ascensores Philbert, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a Bañón Gracia, y como apelada la parte demandada C.P. C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Elche, representada por el Procurador Sr/a Orts Mogica y defendida por el Letrado Sr/a. Ripio Ayso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1402/07, se dictó Sentencia con fecha 21/7/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Sra. Tormo Moratalla , procurador de los Tribunales y de Ascensores Philbert, contra comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de Elche, debo acordar y acuerdo:

Primero.- Declarar resuelto el contrato que unía ambas partes del presente procedimiento, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.- No hacer expresa imposición de costas.

Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000, núm. NUM000 de Elche contra Ascensores Philbert debo acordar y acuerdo:

Primero.- Absolver a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.- No hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1152/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/3/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 21 de Julio de 2008 por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche, en el juicio ordinario número 1402/2007 , seguido a instancias de la mercantil Ascensores Philbert, S.L., contra la comunidad de Propietarios sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, que declaró resuelto el contrato de mantenimiento de ascensores que unía a las partes, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra , sin hacer expresa condena en costas, y desestimo la reconvención, sin hacer expresa imposición de las costas de la misma, se alza ante esta instancia la mercantil demandante , solicitando se revoque la Sentencia y se condene a la Comunidad demandada al pago del 25 % de las cantidades pendientes de vencimiento que ascienden a 557, 34 euros; que las costas de la 1ª instancia sean impuestas a la parte demandada al desestimarse su oposición, y que en cuanto a la demanda reconvencional , se confirme su desestimación pero revocándola en cuanto a la condena en costas, que deberán ser impuestas al demandado-reconviniente, y todo ello con imposición de las costas de la segunda instancia al apelado. A dicho recurso, se ha opuesto la parte demandada, solicitando se dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso , se confirme la Sentencia en todos sus extremos, con expresa condena de las costas del presente recurso al apelante.

SEGUNDO.- Al respecto de la naturaleza del contrato suscrito entre las partes y el carácter abusivo o no de sus cláusulas, procede indicar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta concreta cuestión, en numerosas resoluciones (19 de diciembre de 2007 ), siguiendo el criterio mantenido, al menos desde junio de 2002, por la Sección 7ª de esta audiencia Provincial , a la que viene a sustituir en la circunscripción en el ámbito civil; en el sentido de entender que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general de Defensa de consumidores y Usuarios, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. En este sentido se viene pronunciando de forma muy reiterada la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 31 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999 y 23 de febrero y 12 de diciembre de 2000, entre las más recientes, en atención a lo dispuesto en la Directiva Comunitario 93/13, integrada en nuestro ordenamiento por la Ley 7/98 de condiciones Generales de Contratación. Por otra parte , también debe acreditarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que le fue impuesta al consumidor no pudiendo evitar o eludir su aplicación porque de lo contrario no podría obtener el servicio de que se trate. No considerando abusiva la cláusula que fija la duración temporal del contrato en cinco años, susceptible de prórroga, y que fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector. Además de no considerar abusiva la pretensión del prEstador del servicio de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo. Y si bien es cierto que tanto la legislación de consumidores y usuarios en sus sucesivas reformas, tiende a ampliar cada vez mas el concepto de cláusula abusiva , siguiendo una tendencia a la protección suprema de los consumidores y que va a exigir por parte de los tribunales un acercamiento cada vez mayor a dicha tendencia, así de hecho ya existen diversas Audiencias Provinciales que consideran abusivas las cláusulas que fijan la duración del contrato en cinco años; sin embargo , lo cierto es que esta Sala en recientes resoluciones de fecha 6.10.08, 15.7.08 y 18.2.08, entre otras, así como otras recientes resoluciones de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial (SAP de Alicante Sección cuarta de 18.1.07 ,13.5.08 y 29.5.08 ), y en relación con la misma empresa de mantenimiento de ascensores, sigue manteniendo que el plazo de cinco años no se considera abusivo.

Entendemos que dicho criterio, mas en relación con una empresa respecto de la que se han dictado recientes resoluciones en el mismo sentido, debe ser mantenido por el momento a los efectos de no incurrir en contradicción, lo que no es óbice para poner de relieve el deber de la citada mercantil de ir acomodándose en lo sucesivo a las nuevas tendencias, que se dirigen a limitar el plazo de duración de tales contratos de mantenimiento de ascensores, contratos que resultan de suscripción obligatoria para las Comunidades de propietarios , a tenor de lo dispuesto en el Real decreto de 8 de noviembre de 1985 sobre reglamento de Aparatos Elevadores.

En este caso , además la propia demandada ha reconocido todos los hechos constitutivos de la pretensión actora.

TERCERO.- En consecuencia , procede estimar el recurso interpuesto, pues a la vista de la prueba practicada y alegaciones de las partes, se debe concluir que estamos en presencia de un desistimiento o Resolución unilateral del contrato de referencia. Desistimiento que es evidentemente injustificado. Por lo que la cuestión se centra en determinar cuál es la indemnización correspondiente a tal conducta.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 "si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado (SS. 9 mayo y 27 junio 1984, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte , en su interés material o moral (S. 5 junio 1985 "; por su parte, la S. 15 junio 1992, citada en la de 3 junio 1993, dice que "si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño , sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que "no siempre" o de que hay casos en los que así ocurre".

Resultando evidente, sigue diciendo la citada Sentencia de la sección Séptima, que en supuestos como el que nos ocupa de Resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1258 del Código Civil , necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución, al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida; dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1995 que " como declaró la Sentencia de 30 marzo 1992 y otras anteriores , el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en el grupo de contratos en que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitu personae", y puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, de igual modo que el mandato, la comisión mercantil y tantos otros análogos (así, artículos 1594, 1732 y 1700 del Código Civil ). Únicamente podría ejercitarse acción resolutoria o de cumplimiento del contrato si ello se produjese en contra de lo pactado...".Otra cosa diferente es si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, es decir, si la Resolución ha sido bien hecha o si se ha de tener por indebidamente utilizada. Doctrina que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite , bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes, como ocurre en los contratos "intuitu personae". Máxime cuando como aquí consta suficientemente demostrado la única causa de la Resolución unilateral es la mejor oferta de una tercera empresa de la competencia.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Alicante de 16 septiembre 2004, al insistir en que "en supuestos, como el que nos ocupa, de resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado , con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el art. 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución, y ello, no obstante las iniciales previsiones de mantenimiento de infraestructura- con gastos derivados- a los efectos, entre otros, de llevar a cabo -en forma ajustada a lo pactado- las obligaciones asumidas que en este caso aparecen concretadas, al verse privado al menos de las expectativas fundadas de obtener ingresos derivados de prestación convenida, y por tanto concretarse la existencia de ganancias dejadas de obtener que no aparecen como dudosas o contingentes (y ello al margen de su minoración en función de los gastos de explotación asociados susceptibles de no materializarse).

El hecho de que no se haya pactado cláusula penal no impide la cuantificación de los perjuicios aludidos, y , no ofreciendo dudas en este caso el incumplimiento por el arrendador de sus obligaciones contractuales, no estimando necesario, en el marco de condicionamientos de justicia y equidad, en atención a soluciones otorgadas por este Tribunal en supuestos similares, el diferimiento de la cuantificación de los citados perjuicios a trámite de ejecución de Sentencia, se estima procedente el reconocimiento en dicho concepto con cargo a la demandada y en favor de la demandante de indemnización por importe del 25% del importe del mantenimiento pendiente en la delimitación temporal fijada en la demanda.".

En consecuencia, como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de esta Sección, para supuestos análogos al que nos ocupa , (así, por todas la sentencia numero 67/09, de fecha 9 de febrero de 2.009 ), consideramos como cantidad suficiente para resarcir los perjuicios sufridos a la demandante, la del 25% del importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato, que en este caso ascienden a la cantidad de 557,34 euros, a la que se sumarán los intereses procesales desde la fecha de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de la Primera Instancia, y concedida la indemnización dentro de los márgenes solicitados , deben ser impuestas a la parte demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como también las costas de la reconvención al ser desestimada la misma, y por virtud del principio del vencimiento objetivo proclamado por el precepto citado. En cuanto a las costas de este recurso y dada su estimación, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ascensores Philbert S.L, contra la Sentencia de fecha 21 de Julio de 2008 , dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche, que revocamos y, en su lugar , con estimación de la demanda interpuesta contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000, número NUM000 de Elche , declaramos resuelto el contrato existente entre las partes por decisión unilateral de la demandada y condenamos a la misma a que pague a la demandante la cantidad de 557,34 euros, con sus intereses procesales desde la fecha de la Sentencia de instancia y hasta su completo pago. Se imponen las costas causadas en la Primera instancia, tanto de las de la demanda principal como de las de la reconvención a la Comunidad demandada, y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.