Sentencia Civil Nº 314/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 301/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 301/07

Juzgado de Primera Instancia nº 3 deOrihuela

Autos de Divorcio Contencioso nº 678/05

SENTENCIA Nº 314/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de julio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso número 678/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes demandante y

demandada D. Constantino y Doña Marí Luz , habiendo intervenido en la alzada

dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Guilabert López y Moreno Garzón y

dirigidas por los Letrados Sr/a Buitrón Hernández y Franco Clemente, respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 678/05 , se dictó Sentencia con fecha 3/5/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Maseres Sánchez, en nombre y representación de D. Constantino contra su cónyuge Doña Marí Luz representada por el Procurador Sr. Lucas Tomás, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 15 de junio de 1998, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Los hijos menores, Carmen y Candela quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores el siguiente régimen de visitas: los fines de semana alternos desde las 10 horas hasta las 19 horas tanto del sábado como del domingo, debiendo reintegrar a las menores al domicilio materno para la pernocta en el mismo. Tanto la recogida de las menores como el reintegro de las mismas deberá efectuarse a través de familiar o persona de confianza.

Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la Sra. Marí Luz y a las hijas en cuya compañía quedan. D. Constantino abonará en concepto de pensión alimenticia mensual a favor de los menores la cantidad de 200 euros, pro cada una de ellas , que ingresará a disposición de la madre como administradora de dicha pensión en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose con arreglo a la variación del I.P.C. o índice que legalmente la sustituya. Asimismo abonará la mitad de os gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas , largas enfermedades o análogos, previa notificación del hecho que provoca el gasto y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin que proceda realizar expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 301/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia apelada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/5/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2006 por el juzgado de Primera Instancia numero tres de los de Orihuela en los autos de juicio de divorcio contencioso, seguido al número 678/05, a instancias de Don Constantino frente a su esposa Doña Marí Luz, que decretó la disolución del matrimonio por divorcio, adoptando las medidas que establecía , se alza ante esta instancia el demandante interesando la revocación de la sentencia en cuanto a la fijación de la prestación alimenticia establecida a favor de las dos hijas menores, y en cuanto al régimen de visitas establecido, frente a cuyo recurso, se opone la demandada , al tiempo que formula impugnación de la Sentencia en cuanto al régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 91 del Código Civil, que "En las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez , en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de esos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Entre tales medidas, se encuentran las relativas a la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos a los hijos, y las relativas al régimen de visitas y comunicación con los hijos a favor del progenitor no custodio.

TERCERO.- La medida relativa a la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos a los hijos, y que debe fijarse judicialmente en defecto de acuerdo entre los padres , es consecuencia además de los artículos 143, 144 y 145 del Código Civil, debiendo determinarse su cuantía de forma proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, (artículo 146 del Código Civil ). A tal efecto, y debiendo recordarse igualmente que todas la medidas relativas a los hijos menores deben establecerse sin perder de vista el criterio inspirador del "favor filii", respecto de la cuantía de los alimentos, en cualquier caso no debe ser inferior al "mínimo vital", concebido éste como el mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y de dignidad, a fin de garantizar al hijo menor y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben contribuir los progenitores. Y dicho lo anterior, la Magistrada de instancia, en la Sentencia recurrida ha fijado la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de sus hijas menores, Carmen y Candela, en concepto de alimentos, revisables anualmente conforme al IPC, y ello además en vista de la incomparecencia del actor al acto de la vista. El demandante recurrente , solicita en su recurso la liberación del pago de los alimentos en base a su precaria situación económica y hasta que viniera a mejor fortuna, y subsidiariamente que sea rebajada a la cantidad mínima posible. Debe mantenerse la pensión alimenticia establecida, pues no solo porque la misma está prácticamente encuadrada dentro del concepto del mínimo vital, sino porque tal cantidad ya se fijo en el auto dictado en las medidas provisionales coetáneas a la demanda dictado en fecha 16 de abril de 2005, y sin que el hecho de que circunstancialmente pueda encontrarse sin trabajo conocido, ello implique excluirle de un deber configurado en el artículo 93 del Código Civil, con un carácter inquisitivo de velar por el interés de los hijos, pudiendo incluso el Juez imponerla "ex officio", razones por las que debemos desestimar el recurso y en este particular confirmar la decisión de la Magistrada de instancia.

CUARTO.- Finalmente , se recurre e impugna la decisión respecto de régimen de visitas y comunicación del padre con las hijas menores. En este sentido, la Magistrada de instancia, establece a favor del progenitor no custodio, el padre, el mismo régimen de visitas, que se estableció en su día en el auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 16 de Abril de 2005, y que fue además el solicitado por la madre en la reconvención formulada al tiempo de contestar a la demanda de contrario formulada. Ha de decirse que el régimen establecido es ciertamente reducido , pero resulta el mas adecuado para estos momentos , en atención a las circunstancias, de las que se hace eco la Sentencia dictada, y compartiendo el criterio de que a la vista del informe emitido y obrante en la causa no se puede concluir que sea más conveniente para las menores el verse privadas de la presencia paterna , y todo ello con la seria advertencia de que si por el ulterior devenir de las relaciones del padre con las hijas implicara cualquier inconveniente de importancia, ello implicara la modificación de lo acordado en la instancia, lo que aquí se ratifica. Así pues, debemos desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia manteniendo el régimen de visitas en los términos acordados. Es consecuencia de todo lo anterior el que debamos desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, y confirmar la misma en todas sus partes.

QUINTO.- En cuanto a las costas de este recurso , no se aprecian especiales motivos para la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación y la impugnación interpuestos frente a la Sentencia dictada con fecha 3 de Mayo de 2006, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.