Sentencia Civil Nº 310/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 113/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 113/07

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 410/04

SENTENCIA Nº 310/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de julio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 410/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante

Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y codemandada Promofres Torrevieja, habiendo intervenido en la alzada dichas partes,

en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Pérez Campos y Tormo Ródenas y dirigidas por los

Letrados Sr/a Marcos Oyarzun y Serrano García, y como apelada las partes codemandada, representadas por los Procuradores

Sr/a Navarro Pascual y Castaño López y defendidas por los Letrados Sr/a. Bordera Francés y Mira-Figueroa Martinez-Abarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 410/04, se dictó Sentencia con fecha 14/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el procurador Sr. Esquer Montya, en nombre y representación de comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra Promofres Torrevieja, S.L., D. Jose Pedro y D. Carlos Miguel, debo absolver y absuelvo a D. Jose Pedro y D. Carlos Miguel de os pedimentos formulados en su contra con expresa imposición de las costas a la parte actora y debo condenar y condeno mercantil Promofres Torrevieja , S.L. a realizar las obras que sean necesarias de conformidad con las recomendaciones contenidas en el informe pericial del Sr. Pedro Antonio, con la salvedad referida en el fundamento jurídico sexto, para reparar las deficiencias apreciadas y relacionadas en el fundamento jurídico de esta resolución, debiendo cada parte pagar sus costas y las comunes por mitad."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 24-7-07 cuya parte dispositiva dice: "Dispongo, aclarar los pronunciamientos contenidos en el fundamento de Derecho quinto, apartado 7, y apartado 11 , y fundamento de Derecho séptimo en los siguientes términos:

Primero.- Fundamento de Derecho quinto, apartado 7, garaje, "puerta de evacuación con dimensiones inapropiadas". En este apartado no se ha incluido por error la conclusión a que se refiere el siguiente referido también al garaje, pero concretado sobre el sistema de instalación de incendios..., y en consecuencia se atribuye a la promotora la reparación de este defecto.

Segundo. Fundamento de Derecho quinto, apartado 11) "cuarto de contadores". Sobre suelos y techos sin revestir, están incluidos dentro del interior del cuarto de contadores recogido en el apartado b).

Tercero.- Fundamento de derecho sétimo. Sobre costas procesales. En el fallo de la Sentencia cuya aclaración se solicita se diferencia entre la reclamación de la actora frente al arquitecto y aparejados con un pronunciamiento absolutorio respecto de estos últimos, y expresa condena en costas a la parte actora y por otro lado la reclamación efectuada frente a la promotora , en el que se contiene una estimación parcial y conforme al fundamento de Derecho 7, se acuerda que cada parte pague sus costas y las comunes por mitad conforme lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C. ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora y codemanda en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 113/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia apelada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja, con fecha 14 de julio de 2006, aclarada por Auto de fecha 18 de julio de 2006, en los autos de juicio ordinario nº 410/2004, que estimó parcialmente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en calle DIRECCION001 nº NUM000 de Torrrevieja, frente a la mercantil Promofres Torrevieja , S.L., y Don Jose Pedro y Don Carlos Miguel , condenando a la mercantil en los aspectos que indicaba y con absolución de codemandados, se alzan ante esta instancia de una parte la Comunidad de Propietarios demandante solicitando la revocación de la Sentencia en los extremos que indicaba y en cuanto a la atribución de responsabilidades, y de otra se alza la mercantil demandada, en cuanto al Fundamento de derecho Quinto en su apartado 6, interesando la revocación de la sentencia en los términos que solicitaba, y a cuyos recursos se han opuesto las partes respectivamente afectadas por los recursos, y en cuanto a los extremos a ellos afectantes.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, se acciona en solicitud de condena a realizar las obras que sean necesarias para subsanar los defectos constructivos e incumplimientos contractuales relacionados en la demanda de acuerdo con las recomendaciones correctoras a que se hace mención en el informe pericial acompañado a la misma con expresa condena en costas , y todo ello con invocación de los artículos 1088 y siguientes del Código Civil, con cita del artículo 1124 del mismo , el 1588 y siguientes del arrendamiento de obra, y artículos 1591 y 1909 del referido Código Civil, a más de los preceptos de otras normas que cita. Dirigida inicialmente la demanda frente a la mercantil Promofres Torrevieja S.L., en su calidad de promotora-constructora , por dicha mercantil en su escrito de contestación a la demanda, formulo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamados al proceso, por su posible responsabilidad solidaria, el arquitecto y el aparejador, acordándose por el Juzgado de instancia en el acto del juicio de fecha 3 de mayo de 2.005, y resolviendo sobre ella , la estimación de la excepción, no oponiéndose las partes, y acordándose ampliar la demanda frente a los mismos, Don Jose Pedro, Arquitecto, y Don Carlos Miguel, Aparejador, quienes debidamente emplazados pasaron a contestar a la demanda.

TERCERO.- La presente acción , se actúa frente a la mercantil demandada, en su calidad de promotor-constructor del edificio comunitario, y con base a la responsabilidad contractual de los artículos 1.088, 1.091, 1.101, 1.124 y 1.588, y demás concordantes del Código Civil, y responsabilidad reparadora del artículo 1591 del referido Código . En tal sentido, y en orden a la responsabilidad del promotor , debe indicarse cómo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.999, ha venido a indicar que el promotor, (individual o plural) , viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido realizada de forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo , aunque no resulte el ejecutor material de la misma, doctrina seguida por dicho Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de febrero de 2000 y de 8 de octubre de 2001 . Así , es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como indica la Sentencia de 12 de marzo de 1.999, la que incluye entre los sujetos obligados por el artículo 1.591 a la figura del promotor, (SS del Tribunal Supremo de 11 y 17 de octubre de 1974, 21 abril de 1981, 25 enero de 1982, y 12 de marzo de 1.999 ), y cuya responsabilidad, viene derivada de los contratos de compraventa , y que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 sanciona, entra en juego aquella otra por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden, (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1999 ). Por otra parte, la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, (B.O.E. 266/1999, de 6 de noviembre 1999 ) , en cuya Exposición de Motivos basa su razón de ser en tratar de "fomentar la calidad incidiendo en los requisitos básicos y en las obligaciones de los distintos agentes que se encargan de desarrollar las actividades del proceso de edificación, para poder fijar las responsabilidades y las garantías que protejan al usuario y para dar cumplimiento al Derecho constitucional a unas vivienda digna y adecuada", establece bajo la rúbrica de "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación", en su articulo 17.1 establece la obligación de responder las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación frente a los propietarios y los terceros adquirentes y ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, indicando el numero 3 y tras enumerar los diferentes daños materiales ocasionados en los edificios, que, "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente", y que "en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

CUARTO.- Por otro lado , el Arquitecto como director técnico superior de la edificación, le incumbe no sólo la elaboración de un proyecto susceptible de ejecución, sino también la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización la realización ajustada al proyecto y de acuerdo con la "lex artis", teniendo pues el arquitecto la función de interpretar su proyecto y en su caso pormenorizarlo, modificarlo, y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de construcción , con la colaboración de los técnicos medios, las ordenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados se concluya la edificación con aptitud para el fin requerido por el dueño de la obra, y en definitiva la aprobación de las obras y la autorización del certificado final y disponibilidad de su uso. De otro lado, la función que desempeña el Arquitecto Técnico, es propia, dotada de autonomía profesional operativa, de la que puede derivarse las correspondientes responsabilidades, al ser colaborador técnico de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirve a la obras técnicamente considerada , en la procura de que alcance la necesaria corrección y no resulte obra defectuosa, (Sentencia del T.S. 15 de diciembre de 2005, que cita las de 15-7-1987 , 5-12-1988, y 10-7-2001 ).

QUINTO.- Sentado lo anterior, la Magistrada de instancia, en una pormenorizada Sentencia, y tras un exahustivo examen de los informes periciales aportados, ha desglosado las irregularidades o defectos en 16 ordinales consistentes en: 1 , grietas y fisuras en terraza; 2 , juntas de dilatación sin continuidad en antepecho y con sellado defectuoso; 3, rodapiés sueltos; 4, red de bajantes pluviales sin ventilación; 5, problemas de olores en las cocinas; 6 , pasillos que no cumplen anchuras mínimas; 7 , garaje , A) rampa de acceso no cumple, B) puerta de evacuación con dimensiones inapropiadas, C) instalación de incendios, colocación de extintores, alumbrado de emergencia y señalización correspondiente, D) dimensiones de plazas que no cumplen; 11, cuarto de contadores de agua; 12, rampa de accesos de minusválidos; 13, oxidación de elementos metálicos; 14 , escalera de evacuación de edificio; 15, luz de obra en garaje; 16, vertido directo de agua a la acera. Las conclusiones a que llega la Juzgadora "a quo", son que 1, respecto de las grietas y fisuras, en terraza, es la promotora la responsable de su reparación en los términos que indica, (conforme a la propuesta contenida en el informe del Sr. Jose Daniel); 2, que las juntas de dilatación sin continuidad en el antepecho y con sellas defectuoso no han sido apreciados ni producido todavía por lo que no cabe exigir ningún tipo de responsabilidad; 3 , que en cuanto a los rodapiés sueltos, no apreciándose ni vicio ruinógeno ni defecto de construcción no procede exigir responsabilidad a este respecto; 4, en cuanto a la red de bajantes pluviales sin ventilación tampoco se aprecia vicio ruinógeno ni defecto contractual imputable a la promotora por cuanto que la normativa citada es norma tecnológica no obligatoria; ; 5, en cuanto al problema de olores no se ha constatado y no se aprecia ni vicio ruinógeno ni defecto contractual; 6, en cuanto a anchura de pasillos, que procede exigir su reparación a la promotora como defecto de ejecución, estimando adecuada la propuesta contenida en el informe Don. Jose Daniel; 7 a 10, en cuanto al garaje, respecto de la rampa de acceso que no cumple lo proyectado , la diferencia entre lo proyectado y ejecutado debe exigírsele a la promotora, la puerta de evacuación al existir dos salidas se cumple con las especificaciones mínimas, en cuanto a la instalación de incendios, sistema de instalación de incendios colocación de extintores, alumbrado de emergencia y señalización correspondiente, que es competencia y responsabilidad de la promotora efectuar las obras en el garaje que sean necesarias para que la Comunidad pueda obtener la correspondiente licencia, y en cuanto a las dimensiones de plazas de garaje no resulta vicio ruinógeno, ni se prueba cuales son las afectadas y que en su caso sean inservibles; 11 respecto del cuarto de contadores de agua, establece la responsabilidad de la constructora en los aspectos que indica estando incluidos los suelos y techos sin revestir dentro del cuarto de contadores; 12 , en cuanto a la rampa de acceso de minusválidos es la promotora la obligada a intervenir y solucionar los defectos para su adecuada utilización que indica; 13, en cuanto a oxidación de elementos metálicos es un problema de mantenimiento; 14, en la escalera de evacuación no aprecia vicio ruinógeno ni constructivo; 15 que el problema de luz de obra viene condicionado por la falta de licencia de apertura; y 16,en cuanto al vertido directo de agua a la acera, no procede ninguna intervención. En todo caso la Juzgadora de instancia concluye que ninguna de las deficiencias puede ser calificada como ruinosa, ni siquiera ruina funcional , configurándose como vicios de ejecución de obra.

SEXTO.- La Comunidad de propietarios demandante recurre la Sentencia, y sobre la base de entender que el concepto de ruina hay de interpretarlo como más amplio, comprensivo de la ruina funcional que alcanza a aquellas imperfecciones que exceden de las imperfecciones corrientes, a cuyo tenor alcanzara a los técnicos intervinientes, a tal efecto, da por buenos y acepta lo resuelto sobre juntas de dilatación sin continuidad en antepecho con sellado defectuoso, rodapiés sueltos, problemas de olores, instalación de incendio , extintores, alumbrado y señalización, contadores de aguas , escalera de evacuación, luz de obra y vertido directo, pero impugna los restantes extremos, por su parte la mercantil demandada tan solo recurre el pronunciamiento referido a pasillos .

SEPTIMO.- El concepto extensivo de ruina, ha sido proclamado reiteradamente por la Jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.991 destaca que el concepto de ruina que utiliza el artículo 1.591 del Código Civil, no debe entenderse referido al concepto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino que hay que extenderla a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones comunes o corrientes impliquen una ruina potencial o que hagan temer por su pérdida o la inutilicen para la finalidad que le es propia, (Sentencias del Tribunal Supremo de 11-1-1982, 30-9 y 27-12-1983 , 17-2 y 16-6-1986, 16-2 y 20-12-1985 , 17-2 y 22-6-1.986, 4-4 y 30-12-1987 y 4-12-1989 ), como también, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.001 , el concepto de ruina alcanza la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hacen impropio para su habitual destino, representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal, y no son otras que su habitabilidad segura; y así, según dicho Alto Tribunal, el concepto de defectos constructivos determinantes de situación de ruina en el sentido expresado incluirán supuestos de grietas y filtraciones de agua, (Sentencias de 3 y 29-3-1.983 ).

OCTAVO.- La parte demandante entiende en primer lugar , que la responsabilidad de las grietas y fisuras en las terraza de las que en la Sentencia de instancia se responsabiliza a la promotora, debe alcanzar también al Arquitecto y al Aparejador , habida cuenta de que las grietas se debe a una omisión y fasta de concreción. En tal sentido, debe acogerse en recurso en este punto si bien en cuanto a la responsabilidad solidaria del Arquitecto con el promotor, pues, como la propia Sentencia recurrida recoge, en el informe aporta, resulta que falta concreción en el proyecto la previsión de la existencia de juntas de dilatación para la aparición de fisuras y grietas verticales, a lo que no puede ser ajeno el Arquitecto. En segundo lugar se reclama la responsabilidad del promotor en cuanto a la red de bajantes de aguas pluviales. En este punto debe confirmarse lo resuelto en la Sentencia, pues aun cuando de otra forma pudieran las tuberías funcionar mejor , no resulta defecto imputable a la promotora al tratarse de una normativa tecnológica no obligatoria. En tercer lugar la parte demandante solicita la ampliación de la responsabilidad de las anchuras de los pasillos que se atribuye en la Sentencia sólo a la promotora, al Arquitecto Superior , siendo de otra parte esta responsabilidad la única que la promotora recurre. En este sentido, la Magistrada de instancia, adopta una solución en vista de la presencia de informes contradictorios, y reconociendo que se desconoce cual es el grado de estrangulamiento , sin precisarse por la parte actora cual es la anchura mínima, y diferir a la ejecución de Sentencia. Tal ausencia de datos fácticos relevantes, impiden aplicar la responsabilidad reparadora. Ciertamente, se reconoce por el perito que resulta un estrangulamiento puntual pero que no afecta a la habitabilidad, y de otro lado, ni siquiera se identifican cuales son las viviendas efectivamente afectadas. Tal ausencia de prueba debe resolverse aplicando las reglas probatorias del onus probandi, hoy establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como es hecho constitutivo y ha resultado incierto en lo sustancial, debe revocarse en este punto la Sentencia absolviendo en este aspecto al promotor estimando su recurso, lo que implicará además a la desestimación del recurso en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto. En cuanto al garaje, se solicita la responsabilidad compartida con la promotora del Arquitecto y del Aparejador y respecto de la rampa de acceso de vehículos y de la puerta de evacuación con dimensiones inapropiadas, aceptando en cuanto a la instalación de incendios y demás la responsabilidad de la promotora exclusivamente. Pues bien, la rampa de acceso no cumple. Lo dice la propia Sentencia, y resulta evidente. La responsabilidad no puede quedar limitada a la promotora, pues el Arquitecto y el Aparejador debieron velar con arreglo por su correcta ejecución , pues como ya se dijo, el Arquitecto Técnico tiene una función propia dotada de autonomía profesional operativa, e integrado en el proceso constructivo, correspondiéndole la vigilancia y control inmediato de la obra, supervisando los trabajos por completo, (Sentencias del TS de 18-9-2001 y 12-11-2003 ), incluso de suspenderlos dando cuenta al Arquitecto director. Así pues deben ambos profesionales responder solidariamente. Igualmente la responsabilidad solidaria deberá alcanzar al Arquitecto respecto de la puerta de evacuación de garajes pues las dimensiones inapropiadas debieron ser previstas y no pueden quedar relegadas a un posterior proyecto. En cuanto a la rampa de acceso a minusválidos, aparece acreditado que tiene un escalón inicial y que como dice el perito no satisface las pretensiones para la utilización autónoma por persona con discapacidad, lo cual revela un defecto que debe también ser compartido en cuanto a su responsabilidad por el Arquitecto , como director de la obra y dar el visto bueno a un defecto que hace ciertamente inutilizable la rampa, de aquí que deba condenarse solidariamente con la promotora al Arquitecto, sin que se aprecie responsabilidad en el Aparejador. Por ultimo y en cuanto a la oxidación de elementos metálicos debe estarse a lo resuelto en la Sentencia de instancia dado que aun cuando la construcción es de reciente factura , no se acredita defecto ruinógeno, sino más bien de problema de mantenimiento de fácil solución a base de limpieza y repintado, y cuando además son elementos mas expuestos por ser de externos y mas desprotegidos a sufrir tales contingencias, por lo que no cabe atribuir responsabilidad a la promotora.

NOVENO.- En su consecuencia de todo lo anterior , procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, y declarar en cuanto a las grietas y fisuras en terraza , la responsabilidad solidaria del Arquitecto con la promotora; en cuanto a rampa de acceso al garaje, la responsabilidad solidaria del Arquitecto y del Aparejador con la constructora; en cuanto a la puerta de evacuación de garajes la responsabilidad solidaria del Arquitecto con la promotora; y en cuanto a la rampa de acceso a minusválidos, la responsabilidad solidaria del Arquitecto con la promotora, y estimar el recurso de apelación formulado por Promofres Torrevieja S.L, en el sentido de revocar la Sentencia en cuento a la condena relativa a la anchura de pasillos de lo que se le absuelve, lo que implica la desestimación del recurso de apelación de la comunidad en cuanto a este aspecto.

DECIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios y la condena en parte del Aparejador y del Arquitecto, en los aspectos dichos, debe comportar que en cuanto a las costas de la primera instancia resulte de aplicación el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de no hacer expresa imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes, como tampoco las de esta alzada , por aplicación del artículo 398.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios del DIRECCION000 frente a la Sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2006, por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia REVOCAMOS la misma condenando solidariamente al Arquitecto y al Aparejador en los términos indicados en el Fundamento de derecho Noveno de esta Sentencia, y declaramos no haber lugar a la imposición de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes. Y que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la referida Sentencia por Promofres Torrevieja S ,L. , y REVOCAMOS la condena relativa a los pasillos, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos de apelación interpuestos a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.