Sentencia Civil Nº 66/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 629/2006 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 66/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a 12 de marzo de 2.008.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 137/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3

de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Verónica , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.

Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Mazón Balaguer, y como apelada la demandada Construcciones y Promociones

Crismavir S. L., representada por el Procurador Sra. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sra. Hernández Albertus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 137/04, dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el procurador D. Francisco Maseres Sánchez , en nombre y representación de Dña. Verónica, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad Construcciones y Promociones Crismavir S.L. , y al Excmo. ayuntamiento de Orihuela de todos los pedimentos contra ellos formulados; imponiendo el pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante."

Con fecha 31 de marzo de 2006 se dicto auto de aclaración de Sentencia en el sentido de que la condena en costas impuesta a la parte actora se contrae a las causadas por la mercantil Promociones y Construcciones Crismivar S.L., y no a las devengadas por el Excmo. Ayuntamiento de Orihuela.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 629/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de marzo de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Como indica la Sentencia de esta sección Séptima de fecha 22 de noviembre de 2002, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200, ha supuesto con respecto al interdicto de recobrar la posesión, únicamente un cambio en el "nomen iuris", pues suprime la denominación de interdicto para referirse a este procedimiento posesorio, alejándose así de la tradición de nuestro Derecho histórico procedente del Derecho Romano, manteniendo en lo demás su misma configuración y naturaleza de procedimiento sumario, regulado ahora en el artículo 250.1 4º como un juicio verbal especial por razón de la materia, en el que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Por consiguiente , siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta necesario recordar siguiendo la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2.001, los requisitos y naturaleza del procedimiento posesorio del artículo 250.1 4º , coincidentes con los presupuestos del antiguo Interdicto de recobrar la posesión que se encuentran manifEstados en reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Códoba de 2 de marzo de 2000 , como dimanantes de los artículos 1651 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil. Son los siguientes: 1.- Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento del del despojo , lo que determina su legitimación activa; 2.- Que al demandado le sean imputables los actos de despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3.- Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo el despojo. Con ello, según se indica en las Sentencias de 2 y 30 de marzo de 1995 de la misma Audiencia, se configura el interdicto de recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del Derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o Derecho como suyos (artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (artículo 441 del mismo Código ) , sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 ), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, teniendo en cuenta que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir Derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad. La acción que nos ocupa , anteriormente denominada interdictal, como ha declarado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional que venía ya apuntado por la misma significación etimológica del término interdicto, cuya regulación fue asumida por nuestro Derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo, especial y sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código Civil y del artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales.

Con todo ello, el Legislador ha pretendido evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por sí mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los Derechos conculcados , de modo que este procedimiento se constituye así en un puro juicio "de facto" cuya inmediata meta no es otra que la de proteger y amparar transitoria, y momentáneamente la posesión concebida como hecho, reparando y reponiendo aquellas situaciones, igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro Derecho personal o real, incluso las controversias sobre el mejor Derecho a la posesión cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario para el cual y con la fórmula de "sin perjuicio de tercero", quedaba reservado a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva , tal y como resultaba del artículo 1658 de la anterior Ley de Procedimiento Civil , y hoy del artículo 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al no producir efecto de cosa juzgada las Sentencias que ponen fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

SEGUNDO.- Aunque no concreta la apelante el motivo de impugnación, de la lectura del recurso se desprende que en el mismo se reiteran las alegaciones realizadas en la primera instancia con relación a la concurrencia de los requisitos de la acción posesoria reclamada. Sin embargo, este Tribunal tras revisar la prueba practicada obtiene la misma conclusión que la Juzgadora a quo en cuanto que no se trata aquí de analizar los signos delimitadores de la propiedad , ya que ambos litigantes son propietarios de terrenos colindantes, e incluso ambas parcelas procedían de la misma finca matriz, sino que el problema real es de delimitación de lindes , es decir, de valoración de hasta donde llega la propiedad de uno y otro litigante, lo que, es evidente no puede hacerse en el estrecho cauce sumario de protección a la posesión planteada, sin perjuicio del declarativo procedente que pudiera instarse al efecto.

En definitiva, la cuestión de fondo es si ha sido ocupada o no la propiedad de la actora recurrente por la calle que podría estar ocupando la superficie que antes ocupaba la azarbe y que fue ejecutada por la constructora demandada en cumplimiento de la legislación urbanística. Por todo ello, procede sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela de fecha 28 de febrero de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.