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Última revisión
13/09/2004
Sentencia Civil Nº 376/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 243/2004 de 13 de Septiembre de 2004
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Septiembre de 2004
Tribunal: AP Alicante
Ponente: JIMENEZ MORAGO, JOSE TEOFILO
Nº de sentencia: 376/2004
Núm. Cendoj: 03065370072004100358
Encabezamiento
SENTENCIA NUMERO 376 / 04
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez.
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.
Magistrado: Dª. Nuria Navarro García.
En la Ciudad de Elche, a 13 de Septiembre de 2004.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de divorcio número 680/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Leonardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr. Giménez Alhama, y como apelada la demandada Dª Dolores representada por el Procurador Sra. Torres Carreño y defendida por la Letrada Sra. Birlanga Trigueros.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 680/03, se dictó Sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Picó Meléndez en nombre y representación de D. Leonardo, respecto de su cónyuge Dª Dolores, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 16 de Noviembre de 1980, con los efectos que le son pertinentes por ministerio de la Ley y ratificación de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.
Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, al objeto de que se extienda la oportuna nota marginal."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 243/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de Septiembre de 2004.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe exclusivamente a la procedencia o no de la pensión compensatoria, interesando el recurrente con carácter principal su supresión por cesar la causa que la motivó al estar trabajando la beneficiaria, y subsidiariamente que al menos se limite en el tiempo con un plazo de un año más a juicio del apelante.
Recordemos que la referida pensión compensatoria , fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la
En primer lugar , en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria , ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios , pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término , una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97 .
En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria , pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101 .
La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (Sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera , no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia, que es constitutiva del Derecho a percibirla , no siendo Derecho necesario sino dispositivo , y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.
Sentado lo anterior, considera el impugnante que la pensión compensatoria debe extinguirse por estar trabajando la esposa según lo manifestado por la testigo que depuso en el juicio. Sin embargo, el Juzgador de instancia consideró insuficiente dicha prueba teniendo en cuenta que se trata de una amiga del actor y de su actual compañera, y que la testigo se limitó a manifestar que vio en alguna ocasión a la demandada limpiando en un portal. No preciso la declarante el lugar, día de la semana, ubicación exacta del portal , número de veces que la había visto etc. En todo caso, como señala la sentencia de instancia dicho testimonio no acredita la desaparición del desequilibrio económico que motivo la pensión. No olvidemos que la jurisprudencia ha resaltado sobre la valoración de la prueba testifical conforme al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es de libre valoración por el juez apreciándola según las reglas de la sana crítica (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.993 ), ya que el alcance sobre el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de los testigos porque eso es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia (Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante Sec. 4ª de 21-12-1993 y 9-2-1994 y de la audiencia Provincial de Valencia, Sec. 5ª de 4-3-1993 ).
SEGUNDO.- En segundo término aduce el apelante que tras la separación conyugal está conviviendo more uxorio con otra persona con la que ha tenido una hija, por lo que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de establecer la pensión.
Debemos recordar con carácter previo, que para la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, es criterio de la jurisprudencia , entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de febrero, 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 14 y 21 de febrero de 2000, la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos:
a) Que se trate de variaciones sustanciales, o sea, que tengan una importante incidencia.
b) Que sean hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa , no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.
c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial -SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el Derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo cuerpo Legal.
En relación a la alegación del hecho del nacimiento de una nueva hija, es un tema estudiado, entre otras, en la Sentencia de la AP de Barcelona, sec. 19ª, de 13-07-2001, en la que señala que la superveniencia de nuevos hijos, nacidos en el seno de una familia distinta y fruto de la voluntad unilateral por supuesto no de la pareja inicialmente considerada y en contemplación de cuya crisis se establecieron en su día las obligaciones de cada cual para con los hijos comunes , sino de aquel de ellos que decide - con toda libertad y pareja responsabilidad- rehacer su vida y formar una nueva familia, no ha sido afrontada como fenómeno jurídicamente importante que es por el legislador de Familia de forma expresa.
Por tanto se trata de la asunción de una nueva responsabilidad totalmente voluntaria por parte del apelante, sin que puede imputarse a su anterior familia y obligaciones derivadas de la misma. Por ello no puede tener el efecto pretendido, pues se cuida mucho el apelante de hacer referencia a los posibles ingresos o medios de vida de su actual compañera, toda vez que las obligaciones motivadas por este nuevo grupo familiar han de ser sufragadas igualmente por el otro conviviente. No puede ser atendida a este respecto su petición de modificación, pues además de no ser tal, no tiene el carácter "sustancial" que exige el Código Civil.
TERCERO.- Con carácter subsidiario, se interesa la fijación de un plazo de duración de un año más, para el caso que no se atiendan las causas invocadas para justificar la extinción de la pensión. El artículo 97 del Código Civil no recoge la limitación temporal del derecho a percibir la pensión compensatoria , pero también es cierto que ni de este precepto ni de los siguientes se deduce su imposibilidad. De este precepto no puede deducirse que el Derecho que establece tenga que configurarse, como de naturaleza absoluta e incondicional, a la manera de renta vitalicia o ilimitada en el tiempo, pues su eficacia puede cesar anta la concurrencia de ciertas circunstancias a las que remite el artículo 101 del mismo
Pues bien a la luz de estas consideraciones en el presente caso no procede fijar un plazo a la pensión compensatoria, y menos aún el de un año por ser excesivamente corto, dado que durante el tiempo de la convivencia la demandada se dedicó exclusivamente al cuidado y atención del hogar familiar y de sus hijos, no habiendo trabajado, ni antes, durante o después del matrimonio. Junto a este dato, debe tenerse también en cuenta que cuando se produjo la separación la esposa contaba con cuarenta años de edad , y que han transcurrido más de cinco años desde aquella fecha, contando actualmente con cuarenta y seis años, edad que dificulta considerablemente las posibilidad de acceso al mercado laboral, y más cuando no se dispone de una titulación o formación profesional. Las razones expuestas comportan la desestimación del recurso.
CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 9 de diciembre de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena en canto a las costas de esta alzada.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .
Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.