Sentencia Civil Nº 379/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 511/2006 de 15 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO: 379/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrada: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a quince de Noviembre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de divorcio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 deElche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª. Sandra , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Verdú Cano, y como apelada la parte actora, D. Octavio , representada por la Procuradora Sra. Quirante Antón con la dirección de la Letrada Sra. Birlanga Trigueros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 1000/05, se dictó sentencia con fecha 23 de Enero 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Quirante Antón en nombre y representación de Octavio contra Sandra, debo suprimir la pensión compensatoria establecida a cargo del primero en los autos de separación nº 1082/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 6, a partir de la fecha de la presente resolución; con condena a la parte demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o , en su caso, de impugnación de la Resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 511/06, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 9 de Noviembre de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

Recurso formulado por Dª. Sandra .

PRIMERO.- Alega la recurrente infracción por aplicación indebida del art. 100 en relación con los arts. 97 y 91, todos del Código Civil, al no poderse apreciar en el supuesto de autos la existencia de alteraciones sustanciales que permitan modificar la pensión compensatoria en su día acordada. Sin embargo la propia recurrente reconoce que en el momento en que se acuerda la pensión compensatoria, el obligado a su pago percibía una pensión por importe de 500 ? mensuales, mientras que a la fecha de la presentación de la demanda que da origen al presente procedimiento la pensión percibida por el Sr. Octavio, como consecuencia del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, es de 277'96 ? mensuales. Independientemente de que la enfermedad padecida por el Sr. Octavio ya la estuviera sufriendo cuando se acuerda la pensión compensatoria , lo cierto y verdad es, por una parte, que la situación de baja laboral cuando se acuerda la pensión compensatoria era provisional, por lo que existían perspectivas fundadas de que, una vez reincorporado a la actividad laboral, los ingresos aumentaran y así poder hacer frente sin dificultades al pago de la pensión, y , por otra parte, lo que es evidente en todo caso , es que en dicho momento el importe de la misma doblaba la que percibe en la actualidad. Dado que la pensión compensatoria, recogida en el art. 97 del Código Civil, encuentra su razón de ser en el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de la separación o divorcio (SAP Las Palmas de 19 de febrero de 1996 ), su mantenimiento resulta contrario a Derecho en los supuestos en que ese desequilibrio económico que la motiva desaparece; y dado que la pension compensatoria se se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero del Código Civil, entiende este Tribunal ha sido correcto el criterio seguido por el Juzgador de instancia cuando, entendiendo concurren circunstancias sustanciales, como es la variación en la cuantía de los ingresos económicos del obligado al pago de la pensión , variación que motiva la desaparición del desequilibrio económico existente entre los cónyuges cuando se fijo la pensión y que sirvió de base para fijar la existencia e importe de dicha pensión compensatoria , acuerda, conforme prevé el art. 100 CC , la extinción de la misma.

Recurso de impugnación formalizado por D. Octavio .

SEGUNDO.- Solicita el recurrente sea modificada la Resolución impugnada en lo que afecta al momento a partir del cual debe considerarse no existe obligación de satisfacer la pensión compensatoria. La Resolución recurrida señala como dicho momento el de la firmeza de la Resolución dictada, mientras que el apelante pretende que dicho momento debe fijarse en la fecha en que le es reconocida la incapacidad permanente total y, con ello , la reducción de los ingresos, y, subsidiariamente , la fecha de presentación de la demanda.

De mantenerse el pronunciamiento existente al respecto en la Resolución recurrida, el Derecho reclamado y reconocido quedaria desvirtuado y vacio de contenido pues , habiéndose dictado la resolución que aprueba el convenio regulador con fecha 1 de Diciembre de 2004, y habiéndose establecido en dicho convenio que la pension compensatoria debería abonarse durante un período de dos años, a la fecha de firmeza de la presente Resolución ya habria transcurrido con creces el citado periódo de dos años, con lo que la pension ya se habría extinguido por aplicación de lo acordado en convenio y no como consecuencia del Derecho que en el presente pleito le es reconocido a la parte actora.

La pensión compensatoria es cuestión de estricto Derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los de rogación y disposición. Así lo han resuelto numerosas resoluciones emanadas de las Audiencias Provinciales (SSAP Tarragona de 17 de febrero de 1994, Las Palmas de 14 de junio de 1994; Asturias de 21 de diciembre de 1994 y de 4 de julio de 1995; y La Coruña de 13 de octubre de 1997 ; entre otras muchas) , y se desprende también del art. 91 del Código Civil, que no menciona esta medida entre las que el Juez debe acordar necesariamente en toda sentencia de nulidad , separación matrimonial o divorcio, o en su ejecución. Más concretamente, la ya citada ST.S. de 2 de diciembre de 1987 afirma que el artículo 97 del Código Civil no es una norma de Derecho imperativo, sino dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva. En definitiva , se sostiene jurisprudencialmente que la pensión compensatoria es enteramente disponible al no afectar el sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio.

En base a ésta doctrina, y en aplicación analogica de la doctrina jurisprudnecial nacida al amparo de lo dispuesto en el art. 148 CC en material de alimentos, debe señalarse como momento a partir del cual se deben retrotraer los efectos de la solicitud de extinction instada, no al momento en el que deja de producirse el desequilibrio que motivo el nacimiento del derecho a pension compensatoria, sino precisamente al momento en el que el interesado reclama ante el Juzgado se proceda a la extinction del Derecho a pension compensatoria. Procede pues , estimar la impugnación realizada y, en cosecuencia, dotar de efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda, la extinction de la pension compensatoria en su día acordada.

TERCERO.- Debido a la índole de la materia tratada, es criterio de esta sección no hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación legal de Dª. Sandra, y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Octavio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Elche, de fecha 23 de Enero 2006 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, acordando que los efectos de la extinción de la pensión compensatoria se retrotraen a la fecha de interposición de la demanda, permaneciendo igual el resto de los pronunciamientos, y sin que proceda hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.