Sentencia Civil Nº 384/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 160/2004 de 15 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 384 / 04

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez.

Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Dña. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a quince de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. ( antes AGF-Unión Fénix ), habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Vellón Fernández, y siendo parte apelada el demandante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado por el Procurador Sr. Castaño García con la dirección del Letrado Sr. Alonso Andreu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja en los referidos autos , tramitados con el núm. 422 / 99 , se dictó Sentencia con fecha 2 de septiembre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mª Luisa Minguez Valdés en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " contra la entidad "A.G.F., seguros S.A." y la mercantil "SICOF ESPAÑA S.A.", condenando solidariamente a las mismas a que satisfagan a la demandante la suma a que asciende la reparación de los daños relativos a los defectos de los pilares y el canto de los forjados descritos en el documento nº 29 de la demanda, que se fije en ejecución de sentencia, condenando, asimismo , a cada parte a satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Allianz ( antes AGF ) en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 160 / 04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día veintidos de julio de dos mil cuatro, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , excepto el estricto cumplimiento de los plazos procesales dado el volumen de asuntos de índole civil y penal que pesan sobre esta Sala.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Dña. Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la Sentencia dictada en la instancia invocando en primer lugar infracción procesal por la imposibilidad sobrevenida de la práctica de la prueba pericial causando indefensión, y en segundo lugar, impugna la Sentencia por dos motivos de fondo cuales son, error en la valoración de la prueba en cuanto a la realidad y causa de los daños reclamados y en la interpretación de la póliza de seguro e infracción de la normativa sobre el contrato de seguro al no haberse deducido el importe de la franquicia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación , esto es , infracción procesal por imposibilidad sobrevenida de la práctica de la prueba pericial, señala la recurrente que en fecha 1 de noviembre de 2000 se dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares por el que se denegaba la autorización interesada por la actora para efectuar las obras relacionadas en el documento nº 29 de la demanda y que se relacionan en el informe como recomendaciones de actuación, no obstante lo cual la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 procedió a ejecutar tales obras comunicándolo al Juzgado en el mes de junio de 2001, lo que determinó que el perito designado por el juzgado no pudiera emitir un dictamen, estimando la recurrente que la práctica de dicha prueba era trascendental y que se ha producido indefensión.

Del examen de las actuaciones resulta que el Auto de 1 de noviembre de 2000 deniega la autorización solicitada por la demandante para efectuar las obras si bien, "sin perjuicio de que la actora a su cuenta y riesgo y a su cargo, realice aquellas obras que estime pertinentes a su interés, repitiendo ulteriormente en la reclamación del coste total de las obras contra los demandados". Por tanto , la recurrente conocía la posibilidad de que la actora procediera, pese a habérsele denegado la autorización para ejecutar a las obras, a realizarlas por su cuenta y riesgo y reclamar su importe a los demandados, y aunque dicha disposición le era perjudicial no interpuso recurso alguno contra dicho Auto, el cual devino firme, procediendo en consecuencia la Comunidad de Propietarios a llevar a cabo las obras que estimó necesarias a fin de evitar daños a terceros por desprendimientos de las partes afectadas de la fachada del edificio, comunicándolo al órgano jurisdiccional en fecha 19.06.2001 aportando junto con el escrito la documentación necesaria para reclamar su importe a los demandados en ejecución de Sentencia. La ejecución de tales obras determinó que el perito designado por el Juzgado no pudiera emitir un dictamen sobre los daños que presentaba el edificio y las reparaciones que se habían realizado , pues al visitar el inmueble se encontró con que las obras antedichas ya se estaban ejecutando. No pueden tener favorable acogida las alegaciones sobre infracción procesal y sobre indefensión pues las mismas no han tenido lugar, no sólo porque la aseguradora era plenamente conocedora de que la actora se encontraba facultada para llevar a cabo las obras por su cuenta y riesgo y de reclamar posteriormente su importe, con la consecuencia que de este modo se alteraría el estado del edificio, consintiendo una resolución judicial que era perjudicial para sus intereses , sino porque además, la necesidad de la prueba pericial venía dada por las propias pretensiones ejercitadas por las partes, por lo que en definitiva nos encontramos ante un problema de carga de la prueba y en este sentido ya ha señalado la jurisprudencia que en el caso de no practicarse los medios de prueba propuestos no se infringen las normas sobre la carga de la prueba sino cuando las consecuencias de esta falta de práctica se la prueba se atribuyen a quien no tenía la carga de probar, y en este caso que nos ocupa la carga de la prueba le correspondía a la demandada-recurrente por lo que como determina la Sentencia apelada deberá soportar las consecuencias que de ello se deriven.

Por lo expuesto, desestimamos el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Es objeto de recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la realidad y causa de los daños reclamados y en la interpretación del contenido de la póliza, señalando que por una parte la Juez a quo se basa en un informe aportado por la actora con su escrito de demanda y que por ello no tiene el carácter de prueba pericial, y por otro lado, no se comparten las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora.

En cuanto a lo primero, siendo aplicable al caso que nos ocupa la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , el informe aportado por la demandante como documento nº 29 de su demandada es una prueba preconstituida extraprocesalmente por la actora, a la que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede ser atribuido el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido el informe que aquélla contiene con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza ( arts.612, 614, 617, 619, 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 ) con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales. No obstante , es preciso tener en cuenta que el Sr. Ismael, Arquitecto Técnico que suscribe el mencionado informe presta declaración en calidad de testigo, ratificándose en su informe y contestando a las preguntas de la actora y las repreguntas de la demandada que se refieren precisamente a su dictamen, por ello, la Juez a quo puede valorar dicha prueba testifical que se encuentra íntimamente relacionada con el documento nº 29 de la demanda conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 659 L.E.C. 1881 ) y extraer las conclusiones que de aquí se deriven para fundamentar su decisión.

Respecto a la segunda cuestión, hay que destacar que , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, que pueden valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, y que el alcance sobre el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos.

En el caso que nos ocupa, la Sala comparte los argumentos expuestos en la Sentencia por la Juzgadora a quo y a los cuales nos remitimos expresamente, al valorar de forma conjunta las declaraciones testificales, de las partes , y la documentación obrante en autos, destacando el testimonio prEstado por D. Juan Carlos , representante legal de la mercantil Reycos, S. A. ( folios 366 y 367 ) que manifiesta haber empleado en las obras ejecutadas en el EDIFICIO000 únicamente materiales suministrados por la codemandada Sicof España, S.A., materiales contemplados en el cuadro de garantías de la póliza de seguros, habiendo seguido las instrucciones impartidas por los técnicos de la mercantil Sicof España, S.A.. De este modo, en virtud de las cláusulas contenidas en la póliza de seguros nº 80702669-1 debe responder la compañía aseguradora recurrente de los daños y perjuicios derivados de las obras ejecutadas por Reycos , S.A. en el EDIFICIO000 al haber contratado dicha entidad a su vez con la empresa Sicof España, S.A. la cual le suministró productos amparados por una garantía decenal de "buen comportamiento del producto" y "resistencia al agrietamiento y/o una impermeabilidad a las aguas de lluvia", y habiéndose producido daños en los pilares y cantos de forjado debido a que los materiales de Sicof no han dado un buen comportamiento - según testifical Don. Ismael, documento nº 29 demanda, siendo observables los daños claramente en las fotografías incorporadas al acta notarial que fue aportada por la actora como documento nº 30 - antes de transcurrir el plazo de 10 años, surge la responsabilidad de la compañía aseguradora , la cual en modo alguno acredita los supuestos de exclusión contemplados en la póliza correspondiéndole la carga de la prueba en tal sentido por aplicación del art 1.214 del Código Civil .

En conclusión, desestimamos el segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Por último, se apela la Sentencia dictada en la instancia por no haber deducido la cantidad correspondiente a la franquicia pactada en el contrato de seguro.

El motivo tiene favorable acogida. En la póliza de seguros nº 80702669-1 consta claramente en la cláusula 10º que "Se aplicará a cada siniestro una franquicia del 10% del valor de los daños materiales o inmateriales con un mínimo de 500.000 Ptas. y un máximo de 4.000.000 Ptas.". Las cláusulas sobre franquicias como ha señalado el Tribunal Supremo no constituyen un límite de los Derechos del asegurado sino que delimitan cuantitativamente el riesgo esencial en el contrato, su contenido y el ámbito de cobertura a que se extiende su obligación, por lo que constituyen el objeto contractual al margen del cual o más allá del mismo no puede éste extender su Derecho a la reclamación.

Así lo impone con carácter general el art. 1 de la Ley del Contrato de Seguro "dentro de los límites pactados" y los arts. 73 y 76 en particular al señalar el primero que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo y por eso el art. 76 obliga al asegurado a los efectos de la acción deducida a manifestar al tercero perjudicado la existencia del contrato y su contenido para que a la vista del mismo pueda conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto (S.S.T.S. de 9 de febrero de 1994, de 1 de abril y 4 y 12 de julio de 1996 ).

En el presente caso, el demandante tenía perfecto conocimiento de la cláusula en cuestión ya que se le entregó copia de la póliza y la garantía decenal ( así lo expresa el representante legal de Reycos, S.A. y la propia actora aporta al procedimiento la póliza ) y además no opone desconocimiento al respecto.

En definitiva, si bien la compañía aseguradora recurrente responde solidariamente con la mercantil Sicof España , S.A. de la suma a que ascienda la reparación de los daños relativos a los defectos de los pilares y el canto de los forjados descritos en el documento nº 29 de la demanda, que se fijará en ejecución de sentencia , en todo caso habrá que deducir respecto a la aseguradora la franquicia que será del 10% del valor de los daños materiales con un mínimo de 500.000 pesetas y un máximo de 4.000.000 de pesetas, revocando en consecuencia en este punto concreto la Sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC, tanto las de primera instancia como las de esta alzada no se imponen a ninguno de los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (antes AGF-Unión Fénix) contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja, de fecha 2 de septiembre de 2002 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución , de forma que la entidad AGF Seguros ( ahora Allianz ) y la mercantil Sicof España, S.A. responderán solidariamente frente a la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la suma a que asciende la reparación de los daños relativos a los defectos de los pilares y el canto de los forjados descritos en el documento nº 29 de la demanda que se fijará en ejecución de Sentencia , si bien deberá deducirse respecto a la compañía aseguradora la franquicia contractualmente establecida, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.