Sentencia Civil Nº 176/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 828/2003 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 176 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 21 de Abril de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 369/00 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Pedro Jesús , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr. Abad Ezcurra, y como apelada la demandada Dª Angelina , representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez con la dirección del Letrado Sra. Sánchez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 369/00, se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda presentada por la Procuradora doña Erundina Torregrosa Grima en nombre y representación de don Pedro Jesús contra doña Angelina, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

Se otorga la guarda y custodia de la menor a doña Angelina, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre; el padre podrá visitar al menor los fines de semana alternos durante todo el año.

Las visitas serán tuteladas bajo la supervisión de psicólogos en el punto de Encuentro que a tal efecto está sito en Alicante y conforme a las normas establecidas en el mismo. Dicho centro informará con una periodicidad de dos meses sobre la evolución de las visitas a fin de poder ampliar o modificar, según exijan las circunstancias, el régimen establecido por esta resolución.

Se fija la cantidad de 150 euros mensuales , en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor que el padre habrá de ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe doña Angelina actualizable anualmente conforme al IPC.

Sin perjuicio de que los litigantes, de común acuerdo, puedan modificar las medidas acordadas, en beneficio de la menor, en especial las relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 828/03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de Abril de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la Sentencia de instancia se circunscribe exclusivamente en formular su oposición al régimen de visitas concedido por aquélla en favor del padre, y a la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija menor de edad, solicitando que se sustituya por otro más amplio no tutelado, conforme a lo interesado en su demanda , y que se fije la pensión de alimentos en la suma mensual de 120 euros.

Respecto al primer motivo de recurso se aduce la infracción del artículo 94 del Código Civil al concurrir las circunstancias tenidas en cuenta para restringir el régimen de visitas en un tercero (el padre del recurrente) y no en el progenitor. El artículo 94 del Código Civil, obliga a precisar que ciertamente el referido precepto establece que el progenitor no tenga consigo a los hijos gozará del Derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este Derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes Impuestos por la Resolución judicial.

De esta disposición se infiere , que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero Derecho, sino un complejo de Derechos- deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o Derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el Derecho de visitas es un Derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, Derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un Derecho claramente subordinado al interés del menor , y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura , incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Ahora bien, el artículo 94 del Código Civil admite la posibilidad de limitar o suspender el Derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes Impuestos por la resolución judicial o se diesen circunstancias que así lo aconseje, pero como el Derecho de visitas no viene establecido exclusivamente a favor del progenitor sino también en beneficio de los hijos al constituir, dice la Sentencia de la audiencia Provincial de Castellón de 25-2-93, la continuación o reanudación de la relación paterno-filial , evitando la ruptura , por falta de concurrencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, lo que conlleva, ciertamente, que la limitación o suspensión del mismo debe verse con disfavor y sentido restrictivo, justificándose sólo cuando exista un peligro concreto y real para la salud psíquica, física o moral del hijo. En esta dirección la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 16-10-90 puntualiza que la supresión de tal Derecho debe adoptarse con especial moderación y cautela, pues puede suponer además de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sanción para los hijos que pueden verse privados del deseo vehemente de estar con sus padres , convirtiéndose aquéllos en los verdaderos perjudicados cuando la adopción de toda Resolución sobre ellos debe buscar su beneficio (SS 26-1-74, 2-5-83, 19-10-92 y 21-7-93 ), por todo lo cual es preciso que la suspensión o limitación de tal Derecho se acuerde con las debidas garantías y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto, y siempre ante la evidencia de un incumplimiento grave y reiterado, sino además injustificado y de la suficiente entidad para justificar una medida de tal transcendencia.

SEGUNDO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí tratado, determina por un lado que se comparta la decisión de la Sentencia de instancia de establecer un régimen de visitas, aunque sea restringido y tutelado, por ser beneficioso para la menor , sin que pueda ser aceptada la propuesta del recurrente al ser lo suficientemente graves las circunstancias que han aconsejado restringir el régimen de visitas. Efectivamente, con independencia de que algunas de las denuncias a las que alude la madre también son contra el apelante por insultos y amenazas en presencia de la menor, resulta especialmente grave la denuncia presentada contra el padre del recurrente por unos presuntos abusos sexuales a la menor, sujeta a la pertinente investigación judicial, que determina que por ahora atendiendo al superior interés de la niña se mantenga el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, con el fin de evitar cual riesgo para la salud y desarrollo físico o psíquico de la niña, al menos hasta que se concluyan los procedimientos penales abiertos, y los informes de los especialistas aconsejen ampliar el régimen de visitas. El motivo debe, por tanto , ser rechazado.

Finalmente, también debe desestimarse el segundo argumento impugnatorio centrado en obtener una rebaja en la cuantía de la pensión alimenticia, por ser más ajustada a las necesidades de la menor, la concedida en la Sentencia de instancia teniendo en cuenta los ingresos del padre y la no acreditación de los gastos a los que alude. Por otro lado, resulta incoherente por parte del apelante que se solicite una ampliación del régimen de visitas, y por otro lado se venga incumpliendo el pago de la pensión de alimentos , además de solicitar una disminución de su cuantía. Con base a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja de fecha 16 de Junio de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.