Sentencia Civil Nº 42/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 789/2006 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO:42/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a 25 de febrero de 2.008.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 599/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Felipe y Dª Nuria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,

representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr. Penalva Lucas, y como apelada la demandante

Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 núm. NUM000 de Guardamar del Segura, representada por el Procurador Sra.

Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 599/05, dictó Sentencia con fecha 28 de abril 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que por medio de la presente Sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GUARDAMAR DEL SEGURA representado por la Procuradora SRA. VALERO MORA contra DON Felipe Y DOÑA Nuria y en consecuencia:

DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras consistentes en apertura de hueco de ventana junto a la originaria existente con una dimensiones no autorizadas y que doblan la longitud de la originaria ya existentes, apertura de un hueco de puerta para acceso directo a los terrenos comunes deledificio, así como un portón practicada sobre la valla de obra de celosía para comunicar con el local colindante, suponen una modificación de elementos comunes para alterar la configuración o estado exterior de la fachada del edificio.

- debo condenar y condeno a DON Felipe Y DOÑA Nuria a restablecer los referidos elementos a su Estado originario con apercibimiento de que si no lo efectúan se llevará a efecto a su costa.

debo condenar y condeno a DON Felipe Y DOÑA Nuria a las costas de éste procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 789/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de febrero de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la parte demandada contra la Sentencia de instancia que acogió la pretensión actora, se fundamenta exclusivamente en la incorrecta aplicación del artículo 7 del Código Civil que regula doctrina que prohíbe el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo. Entiende la parte demandada que numerosos vecinos han realizado obras consistentes en el cambio de barandilla de los balcones, cerramientos de aluminio , etc., que alteran considerablemente la configuración externa de la fachada, habiendo sido consentidas tácitamente por la Comunidad demandante quien no ejercitó acciones al respecto, lo que implica un trato discriminatorio para los demandados, por entender equiparables dichas modificaciones a las ejecutadas por los apelantes.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones de las partes, la prueba documental fotográfica aportada, y visto y oído el soporte en el que fue grabado el juicio, así como el resto de los medios de prueba practicados en tal acto bajo las exigencias del principio de inmediación y contradicción, esta Sala llegue a la conclusión de que no puede compartir el criterio de la Sentencia de instancia , por entender que si concurren los presupuesto fácticos y jurídicos para aplicar al presente caso el instituto del abuso de Derecho recogido en el artículo 7 del Código Civil al establecer en su apartado 1, que "los Derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", y disponer en su apartado 2, que "la Ley no ampara el abuso de Derecho o el ejercicio antisocial del mismo".

Para delimitar el alcance de tal precepto deben de tenerse en cuenta las conocidas directrices de la Jurisprudencia que exigen para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un Derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, ejercicio del Derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo , ausencia de interés legítimo, o en forma objetiva, ejercicio anormal del Derecho de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo (S.S.T.S. entre otras de fechas 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002, 13 junio 2003, 28 de enero de 2005 y 25 de enero de 2006 ).

La Sentencia de la AP de Madrid de 4-1-2006 señala que: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -el derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios- , cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido ST.S. de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente , principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros -SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.990, constituye un verdadero abuso de Derecho que los Tribunales de justicia no pueden amparar".

Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido en su fachada otras alteraciones mediante, entre otras , obras de cerramiento de terrazas, cambio de la barandilla de los balcones, de forma aleatoria y sin guardar ninguna uniformidad, que en su mayoría, presentan incluso un impacto estético superior en la fachada del edificio, a las obras ejecutadas por la parte demandada. Entendemos por ello, que las obras si que son equiparables , pues aunque sean diferentes afectan al mismo elemento común, esto es , la fachada del edificio.

Consecuentemente viene a colación la aplicación de la abundante doctrina seguida por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o Estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o Estado exterior de cada inmueble.

De esta forma , tratar de que sea la demandada quien tenga que pechar con la retirada de la obra ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio, máxime cuando ningún beneficio va a reportar a la Comunidad el cerramiento de la ventana, puerta y portón abiertas porque, en el caso de que se llevara a cabo, existen otras obras que modifican la configuración exterior de la fachada del inmueble que permanecerían, de manera que el perjuicio estético que se pretende reparar subsistiría. Parafraseando la SAP de Madrid, sección 14ª, de 14 de febrero de 2.000 , resultaría contrario al principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada ha instado , ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora , que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando , en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o Estado exterior de la fachada, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante , que ha asentido al cambio de configuración o Estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos. En similares términos se pronuncia la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 10ª, de 1 de febrero de 1.999 .

En definitiva, partiendo de lo indicado, del impacto de la obra en cuestión sobre la fachada y de la actuación totalmente permisiva que sobre este elemento común adopta la Comunidad de Propietarios, conclusión alcanzada desde la observación directa de las fotografías del edificio controvertido aportadas y lo declarado por la propia presidenta de la Comunidad, hemos de llegar a la conclusión de que la pretensión que examinamos ha de desestimarse, pues en esta situación, el interés mostrado por la Comunidad actora , en mantener el aspecto externo del edificio, no obedece a un deseo de preservar la uniformidad del conjunto del mismo, sino que es una mera cuestión vecinal, que rompe con la línea seguida al respecto por la Comunidad de propietarios. El edificio carece de una estética uniforme, pues hay instaladas varias barandillas de aspecto y color diferentes, cerramientos de aluminio, cambio de marcos, careciendo también de permiso alguno de la comunidad. De ello se deduce, que de estimarse la demanda se quebraría el principio de igualdad al no exigirse al resto de los copropietarios la retirada de sus obras , y además no se estaría salvaguardando una estética por ser inexistente por actos previos de otros condueños. La consecuencia no puede ser otra que la de estimar el recurso y revocar el fallo estimatorio de la pretensión deducida por la Comunidad actora.

TERCERO.- Al estimarse el recurso no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada, por disposición del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja de fecha 28 de abril de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 núm. NUM000 de Guardamar del Segura, contra D. Felipe y Dª Nuria, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo expresamente las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, y sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de la esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.