Sentencia Civil Nº 540/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 394/2004 de 28 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 540/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrada: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la Ciudad de Elche, a veintiocho de Diciembre de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de modificacion de medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche (antes Mixto nº 4), de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Diana , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Fenoll Sala, y dirigida por la Letrada Dª Margarita Lucerga Serrano, y como apelada la parte demandada, D. Germán , representada por la Procuradora Dª Pilar Almansa Rodriguez con la dirección del Letrado D. Guillermo Puche García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche (antes Mixto nº 4) en los referidos autos, tramitados con el núm. 335-2.003, se dictó sentencia con fecha 5 de Febrero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Angeles Fenoll Sala , en nombre y representación de Dña. Diana, contra D. Germán, debo declarar y declaro que no ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora con cargo al demandado, ello sin hacer expresa condena en las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 394-2.004 , en el que se señaló para la deliberación y votación el día 29 de Noviembre de 2.004, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar la presente resolución, por razones preferentes de índole penal, y la excesiva carga de trabajo que pesa sobre esta Sala mixta, civil y penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. José Madaria Ruvira.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala el artículo 97 del Código Civil "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio , tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª) La edad y estado de salud.

3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª) La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª) La pérdida eventual de un Derecho de pensión.

8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la Resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad."

SEGUNDO.- Y en este caso concreto dos son las razones que impiden acceder a los solicitado en la demanda incidental de modificación de medidas, ya recogidas en la sentencia apelada. La primera radica en que no es momento procesal oportuno , no solo para la modificación, sino ni siquiera para la concesión de una pensión compensatoria, puesto que el precepto enunciado atiende como momento de determinación y fijación la Sentencia de separación o de divorcio, que es precisamente cuando se valoran estos parámetros referidos en el artículo 97 del CC. La segunda razón radica en la expresa renuncia que hubo en su momento a la pensión compensatoria, por parte de la actora , por lo que debe ser aplicable la doctrina de los propios actos. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dada la naturaleza del presente proceso y no apreciando temeridad ni mala fe en ninguna de las partes no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche (antes Mixto nº 4), de fecha 5 de Febrero de 2004, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.