Sentencia Civil Nº 348/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 26/2004 de 29 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 348 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez..

Magistrado: Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: Dª Nuria Navarro García

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de Julio de dos mil cuatro

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Separación Matrimonial seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D Jesús Ángel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Tormo Ródenas, y dirigida por la Letrada Sra Zurita Aznar, y a virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Dª Dolores , representada por el Procurador Sr Díez Saura y con la dirección del Letrado Sra Andreu Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrevieja (Alicante) en los referidos autos, tramitados con el núm.327/02, se dictó Sentencia con fecha 6 de Noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo decretar y decreto la SEPARACION de los cónyuges litigantes D. Jesús Ángel y Dña. Dolores, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y con las siguientes medidas:

1ª.-Las que por ministerio de la ley establece el art. 102 C.C . Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

2ª.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, ático NUM001, de Torrevieja a D. Jesús Ángel , así como su mobiliario y ajuar doméstico, pudiendo Dña. Dolores recoger del mismo todos sus efectos y enseres personales.

3ª.-Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 673?86 euros mensuales. Dichos pagos que serán de catorce al año , en correspondencia con las catorce pagas percibidas por el SR. Jesús Ángel deberán ingresarse dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la perceptora, y se incrementarán anualmente y en la misma proporción que la pensión percibida por el SR. Jesús Ángel .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formando el Rollo núm 26/04, solicitándose por la parte demandante la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones respecto a la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, y por la demandada su revocación respecto al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo. Para la Deliberación y Votación se señaló el día 31 de Mayo de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , salvo el plazo para dictar Sentencia habida cuenta el número de Vistas y Ponencias penales, de resolución preferente y civiles que pesan sobre esta sección, y la situación de baja por enfermedad de la Sra ponente.

VISTO, siendo Ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia dicta Sentencia declarando la separación matrimonial de los cónyuges y establece como medidas la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 637'86 euros mensuales y la atribución del uso de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar doméstico al esposo demandante. Frente a tales concesiones se alzan respectivamente D. Jesús Ángel y Dª Dolores, mediante la interposición de sus respectivos recursos, solicitando el primero la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa a la cantidad de 180'30 euros indicada en la demanda , o en su caso la establecida en en Auto de Medidas Provisonales, por considerar totalmente desproporcionada la establecida en la instancia para sus propios ingresos y las necesidades de la demandada, postulando en definitiva la revocación de la Sentencia impugnada únicamente en lo que a éste extremo se refiere; solicitando la esposa por su parte, la atribución del uso de la vivienda familiar, por considerarse el interés más necesitado de protección.

SEGUNDO.- El recurso del demandante , obliga a efectuar una serie de precisiones en relación a la referida pensión compensatoria, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/81 de 7 de Julio con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75, arts. 210 y s. del Code Civil, en el sentido que recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000 .

En primer lugar en relación a su naturaleza jurídica. Varias son las posturas doctrinales , un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del art. 97 del C.Civil, es decir , que en principio su naturaleza sería compensatoria , ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pu gnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos , será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97 .

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del art. 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (s. 2.12.97) , teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia, que es constitutiva del Derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente , por tanto , al orden de la autonomía de la voluntad.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso enjuiciado, este Tribunal de apelación, tras revisar de nuevo las actuaciones , considera ajustada a Derecho la pensión compensatoria y su importe, que en la Sentencia de instancia, se establece a favor de la esposa demadada , pues a la vista de la prueba practicada se ha de tener en cuenta que la esposa tiene la edad de 56 años, las dificultades que ello le puede representar a la hora de encontrar un empleo, que no imposibilidad, la dedicación de la misma a las tareas del hogar durante los 32 años que ha durado el matrimonio, la posición económica del marido es en el momento actual más sólida que la de la esposa, que no se ha independizado económicamente de aquél. Todo ello implica la concurrencia inicial de los requisitos mencionados del art. 97 CC, para que le sea concedida una pensión compensatoria, por lo que la pensión fijada en la sentencia , y en el porcentaje que lo hace, sobre el que enfatiza la parte en su recurso, debe ser mantenida, por acorde a las circunstancias concretas del caso y al resultado del acervo probatorio, y en consecuencia el recurso de apelación desestimado.

TERCERO.-. El recurso de la esposa demandada no mejor suerte debe correr. En el caso enjuiciado , afirma Dª Dolores que es el interés más necesitado de protección. Es decir, en principio, teniendo en cuenta que los hijos comunes del matrimonio son mayores de edad, y hacen vida independiente, ya no sería aplicable el primero de los párrafos del artículo 96 del Código Civil, que dispone que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden , sino que ha de aplicarse el último de los párrafos que atiende exclusivamente al interés más necesitado de protección para fijar a quien de los cónyuges se atribuye el uso de la vivienda familiar cuando no hubiere hijos, atendiendo las circunstancias concurrentes. En orden a estimar cual es el interés más necesitado de protección, una de las circunstancias a valorar junto con otras muchas es lógicamente la salud de ambos cónyuges. Así, afirma la Juzgadora que en principio, ninguna de las partes ha demostrado tener un interés superior más necesitado frente al otro, y por ello concluye que en igualdad de condiciones procede mantener en el uso y disfrute al marido que es el que permanece en ella desde el dictado de Auto de Medidas Provisionales. Ahora bien, ya decimos que esa es una circunstancia que ha de conjugarse con el cúmulo de las concurrente , como dice textualmente el párrafo segundo del artículo 96 : ""atendidas las circunstancias". Entre ellas tenemos las siguientes que desequilibran la balanza a favor del esposo , en el sentido declarado en la Sentencia impugnada:

1.- Cierto es que los hijos comunes del matrimonio son mayores de edad, y que también han adquirido una independencia económica total de sus padres; supuesto distinto hubiera sido el continuar conviviendo con su madre en el hogar familiar sin obedecer a razones puramente de conveniencia o comodidad.

2.- El esposo, aunque también la esposa, no dispone de ninguna otra vivienda en la que habitar. Por el contrario, Dª Dolores cuenta con el cariño y con una excelente relación con sus hijos, de hecho al iniciarse la crisis matrimonial se fue a residir al domicilio de una de las hijas.

3.- Aunque la edad de la esposa no se puede considerar excesiva -54 años en el momento de presentar la demanda- tampoco podemos decir que sea una edad apropiada para encontrar un trabajo, teniendo en cuenta la falta cualificación profesional, su dedicación a la familia , duración del matrimonio, circunstancias todas ellas tenidas en cuenta al tiempo de establecerse a su favor una pensión que le compense el desquilibrio sufrido por la separación matrimonial.

Por todo ello, debe decaer el presente recurso

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D Jesús Ángel y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Dolores, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrevieja, de fecha 6 de Noviembre de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada Resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.