Sentencia Civil Nº 413/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 230/2003 de 31 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 413 / 03

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a Treinta y Uno de Julio de Dos Mil Tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de SEPARACIÓN MATRIMONIAL seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso presentado por DOÑA María , actora en la instancia, representada por el Procurador D. Sr. Garcia Vicente y dirigida por el Letrado D. Sra. Birlanga Trigueros y también como parte apelante y demandado en la instancia D. Franco representado por el Procurador D. Sr Moxica Pruneda con la dirección del Letrado D. Sr. Rojano Porcuna y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 661/02, se dictó Sentencia con fecha 26/11/02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación interpuesta por el procurador Sra. García Vicente, en nombre y representación de Dª María , contra su cónyuge D. Franco, debo declarar y declaro la separación del matrimonio co9ntraído por ambos el día 17 de Diciembre de 1989, con adopción de las siguientes medidas, y sin hacer especial imposición de costas:

I.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, Edurne , Natalia , Juan Luis y María Virtudes, compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

II.-Se autoriza al padre , un derecho de visitas y comunicación con los hijos que no tienen bajo su custodia, consistente en la posibilidad de tenerles en su compañía en fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las20 horas del domingo, en que los entregará en el domicilio familiar; así como en la semana en que no le corresponda la estancia de fin de semana, la tarde del viernes desde las 17 hasta las 20 horas, o la mañana del sábado desde las 10 hasta las 14 horas; así como durante la mitad de los períodos de vacación escolar de Semana Santa y Navidad , y un mes durante las vacaciones de Verano (

III.-Se adjudica a la Sra. María, junto con sus hijos, el uso de la vivienda sita en esta ciudad, Partida DIRECCION000 NUM000, nº NUM001, polígono NUM002 , con su ajuar y mobiliario.

IV.-La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 250 ? para cada uno de ellos , que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año en la domiciliación bancaria que se indique, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2.003. Los gastos de índole educativo o sanitario que tengan carácter extraordinario y deban reputarse socialmente como necesarios serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad.

V.-En concepto de pensión compensatoria a favor de su cónyuge, El Sr. Franco deberá abonar la cantidad de 500 ? mensuales durante veinticuatro mensualidades a contar desde la primera siguiente a la notificación de esta resolución en la domiciliación bancaria que se indique, y con actualización anual , sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo , con efectos del primero de enero y a partir del año 2.003.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, al objeto de su inscripción marginal en dicha acta".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 230/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 9 de Junio de 2.003 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurso de apelación presentado por D. Franco en síntesis ataca la sentencia en los siguientes pronunciamientos:

1º) En cuanto a la cantidad fijada para alimentos de los hijos, por importe de 250 ? por cada uno de los cuatro hijos, ( un total de 1000? mensuales) se opone alegando que si sus ingresos son de 2.163 ? incluyendo nómina y renta de alquiler de la nave ( y no excluyendo ésta última, como por error indica la Sentencia) y tiene que pagar mensualmente 1000 ? por alimentos más 500 ? de pensión compensatoria a la esposa , más 525 ? para pago de la hipoteca que grava la vivienda cuyo uso se ha adjudicado a la esposa, más unos 350 ? para alquiler de otra vivienda, entonces el saldo que le queda al recurrente, para vivir es negativo. Afirma que es erróneo, presumir , como hace la Sentencia que existen otros ingresos, porque si bien es cierto que en algún mes aislado los gastos han superado los ingresos, esto se debió a que obtuvieron ingresos próximos a los 38 millones de pesetas, siendo 25 de ellos por dos préstamos y 13 por una indemnización por un accidente de tráfico. Que la furgoneta Vito y el Mercedes clase A, son de la empresa. Que la casa de campo, está en un terreno que compró el recurrente hace más de 12 años y que la construcción se ha ido realizando poco a poco y gracias a los préstamos. Y que como consecuencia de ese elevado volumen de ingresos asumieron gran cantidad de préstamos que ahora tienen que abonar. Solicita la reducción de la prestación por alimentos a la cantidad de 600 ? mensuales para los cuatro hijos.

2º) En cuanto a la atribución de la vivienda familiar a esposa e hijos , muestra su oposición alegando en síntesis que : aun reconociendo el contenido del art.96.1 del C.civil la jurisprudencia ha venido permitiendo la atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge apartado de la custodia, cuando éste sea el más necesitado de protección, citando a tal efecto la SAP de Córdoba de 23/03/98 .Se afirma que existe una vivienda en el centro de Elche de más de 100 mts/2 privativa de la esposa, y que ocuparon los hijos y ésta un año antes de la separación y existe una casa de campo, domicilio familiar, que pertenece privativamente al esposo. Se afirma que estando separado el matrimonio, es más conveniente al interés de los hijos que éstos vivan en la ciudad, pues ya no serán dos los progenitores que puedan cuidar de sus desplazamientos , hecho éste corroborado - dice el recurso- por las manifestaciones de las dos hijas mayores que afirmaron que durante el periodo escolar prefieren vivir en el piso de Elche. Máxime si se tiene en cuenta que el colegio dista del piso de Elche a cinco minutos y a 15 del trabajo de la esposa y que fue el domicilio familiar hasta hace un año y medio, por lo que siguen teniendo en él vecinos, familiares y amigos. Indicando que la misma esposa reconoció en la vista, que puede disponer de dicha vivienda en cualquier momento. Termina suplicando que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y subsidiariamente que se señale un plazo de dos años para que la esposa e hijos regresen al piso de Elche.

3º) En cuanto a la pensión compensatoria a favor de la esposa, el motivo de oposición a la Sentencia se basa en síntesis en que del estudio de las pruebas practicadas habrá que concluir, dice el recurso, que es la situación del esposo la que tras la separación ha sufrido un evidente perjuicio económico. Y asi, afirma que los ingresos de ésta son de 1.090 ? mensuales por el trabajo como auxiliar de enfermeria, 480 ,81 ? mensuales por el alquiler de su vivienda en Elche, es decir, como mínimo la esposa recibe 1.570 ? mensuales ( 261.000 pts aprox) de los que según ella no disponía durante el matrimonio. Y prueba de esa situación económica es que recientemente ha adquirido un vehículo cuyo precio de mercado ronda los 30.000 ?. Por el contrario el esposo percibe unos ingresos negativos después de descontarle los gastos que tiene que afrontar tras la separación, conforme al punto primero de éste recurso. Por ello suplica que se suprima la pensión compensatoria por no darse los requisitos necesarios para su adopción o en su defecto que se establezca en cuantía de 240 ? al mes y por un plazo no Superior a un año.

Frente a tales manifestaciones la representación procesal de la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso de apelación haciendo las manifestaciones que en el mismo constan.

Que el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DOÑA María se centra en síntesis en los siguientes puntos:

1º)Considera insuficiente la cantidad fijada por alimentos a favor de los hijos y solicita su ampliación por las siguientes consideraciones: La Sentencia consideró probado que los ingresos procedian del trabajo del esposo; que la esposa se dedicó al cuidado de los hijos; que el esposo es titular del 50% de las participaciones sociales de las mercantiles Exclusivas Euro Regalo, SL y Pastor Blanco , SL obstentando en ambas, cargos directivos; Que el volumen real de ingresos mensuales se aproximaba más a los 6.000 ? que refleja el documento 28 de la demanda que a los 2.163 ? que refiere el demandado; Afirma que el esposo no ha explicado nada sobre la confusión de patrimonios, y asi no explicó porqué paga él la furgoneta Mercedes Vito y sin embargo aparece a nombre de la Empresa, ni porqué paga él los recibos de autónomos cuando es un gasto empresarial , ni porque las facturas del vehículo Mercedes que viene utilizando para su uso particular aparecen a nombre de la empresa. Se ha limitado a negar. Afirma ésta recurrente que tanto el auto de medidas provisionales, como la Sentencia recogen que el esposo oculta su verdadera situación económica, sin embargo hace recaer sobre la esposa e hijos la falta de información sobre la situación económica real. Alega infracción de los principios de favor filii consagrados en el el Código Civil porque 250 ? mensuales son insuficentes y asi, en cuanto a Natalia los gastos escolares son de 120 ? mensuales y 256 ? anuales , los de Juan Luis 108 ? mensuales y 248`19 ? anuales, los de María Virtudes 131 mensuales y 213?30 anuales y los de Edurne 35 mensuales y todo ello sin incluir ni en transporte escolar ni el comedor que supone 85? . Y sin incluir otras actividades extraescolares ni gastos de ortodoncia o gafas, lo que supone que la cantidad fijada en Sentencia apenas cubra los gastos escolares y de transporte y comedor, pero no los gastos de comida, ropa, mantenimiento, actividades extraescolares, etc...todo ello teniendo en cuenta el nivel de vida que los ingresos del padre han proporcionado a los hijos . Por todo ello solicita que se fije la pensión por alimentos a los hijos en 2000 ? y que el esposo sufrague los gastos de educación y salud de los hijos de conformidad con la demanda.

2º) Solicita que se fije en la Sentencia que el esposo atienda los gastos de mantenimiento de los exteriores de la vivienda y huerto asi como los de luz , agua, contribución, teléfono, jardineria, etc..., por ser la vivienda que ocupan los hijos y ser razones de orden público las que aconsejan de ésta se adecue y mantenga conforme al decoro.

3º) Solicita que sea el esposo el que haga frente al pago de las hipotecas, por razones de Justicia material, porque el dinero obtenido con los préstamos hipotecarios fue destinado a sufragar deudas privativas del esposo y se ha invertido en obras en una vivienda privativa del esposo. Siendo el esposo el que negoció y preparó la operación, limitándose la esposa a firmar lo que había preparado su esposo , el día 5 de Agosto de 1.999.

4º) Solicita que se fije una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 600 ? hasta que la esposa trabaje dos años consecutivos durante nueve meses cada uno de ellos o más. El desequilibrio económico, lo reconoció hasta el esposo en el convenio que le propuso firmar a la esposa. Ésta trabaja como interina en el Hospital de Elche como auxiliar de enfermería con contratos precarios cuya duración va a depender de los puntos que vaya acumulando con la antigüedad. La esposa tiene alquilada la vivienda y por ella percibe 480 ? poco menos de lo que tiene que pagar por la hipoteca.

5º) Se opone igualmente la esposa al no establecimiento de litis expensas solicitado en la demanda y a la no atribución a la esposa del vehículo que venía utilizando.

Frente a tales manifestaciones, la representación procesal del esposo presentó escrito de oposición con el contenido que en el mismo consta.

SEGUNDO.- Que centrada la cuestión en litigio en el fundamento jurídico precedente y comenzando el estudio de los recursos, por la cuestión relativa a la vivienda atribuida a los hijos y a la esposa, ninguna alegación contenida en el recurso nos presenta entidad suficiente para modificar lo acordado en la Sentencia de instancia. Repasando las actuaciones, resulta de la exploración de las menores Natalia y Edurne, que ambas se muestran categóricas al afirmar que prefieren vivir en el campo. Declaraciones que vienen a respaldar lo manifestado por la testigo Doña Frida, empleada del hogar, en las que declaró que "pese a que el piso de Elche , es bueno y esta muy bien equipado, los niños estaban contentos por irse a vivir al campo", también sirven de sustento a tal decisión lo manifEstado por la testigo Sra. Andrea, al afirmar que "...querian irse a vivir al campo porque tenían hijos pequeños y pensaban que era bueno para ellos...que la casa de campo tiene mas de 300 mts cuadrados y el piso 90, con lo que los cuatro hijos tienen más espacio...", en definitiva , dada la edad de las menores, que hace aconsejable que todavía sean acompañadas en un adulto al ir y volver del colegio ( tanto si están en el piso de Elche como en la vivienda del campo), y dado que esto se está realizando con mayor o menor dificultad , no tanto por el hecho de estar en el campo como por el hecho de que la crisis matrimonial implique un trastorno evidente e inevitable en la normalidad de la vida familiar , cabe deducir que los menores se encuentran mejor en el campo, siendo únicamente razones de interés particular de uno de los progenitores, las que se alegan para solicitar la adjudicación de la vivienda. Interés que no podemos primar sobre el de los hijos máxime si tenemos en cuenta la capacidad económica del recurrente.

TERCERO.- Que en cuanto a la pensión compensatoria. Si tenemos en cuenta las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil, tales como:

-La duración del matrimonio ( 12 años),

-La dedicación pasada de la esposa a la familia y al cuidado de los hijos ( evidenciado en los escasos periodos de tiempo en los que ha trabajado y en el número de hijos ) y

-La dedicación futura habida cuenta que éstos todavía son pequeños, pues la hija de mayor edad tiene 12 años y la menor , María Virtudes cuatro, con lo que hasta que ésta última tenga edad de ser independiente, todavía tendrán que transcurrir muchos años.

-Las circunstancias de edad y cualificación profesional de la esposa ( 40 años y auxiliar de clínica ) no son de tal entidad que hagan que resulte extremadamente dificil o improbable su acceso al mercado laboral, si bien no desde luego de forma inmediata y en condiciones de estabilidad. La testigo Sra. Andrea refiere que la situación de interinaje en la bolsa de auxiliares de clínica, no garantiza ni un solo dia de trabajo... puede que la llamen o puede que no... Teniendo en cuenta estas circunstancias limitar la duración de la pensión compensatoria a un año, como de forma alternativa solicita el recurrente tras pedir su supresión, nos parece insuficiente, cuando como ya hechos indicado, dentro de un año todavía tendrá que atender a cuatro hijos menores de edad , con edades, que por entonces serán de 5, 8, 10 y 13 años. Y por el mismo motivo debemos rechazar la limitación a 24 meses fijada en la Sentencia . Nos parece moderada la cantidad fijada en atención, especialmente a ésta circunstancia, al nivel de vida mantenido durante el matrimonio y a la precariedad que supone el interinaje que actualmente tiene la Sra. María . Y ello sin perjuicio de poder proceder a su modificación tan pronto se produzca un cambio en las circunstancias que determinaron su adopción. Ello teniendo siempre presente que ésta pensión no tiene ni naturaleza vitalicia ni tiene la naturaleza de concesión gratuita o generosa de uno de los cónyuges respecto del otro. Antes al contrario, es un Derecho que tiene el cónyuge al que la separación o divorcio provoque un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, que como tal habrá de ser reconocido judicialmente , cuando se de tal presupuesto, aún cuando no exista conformidad en quien debe que prestarlo. Pero por otra parte, no estando acreditada de forma exhaustiva la capacidad económica del Sr. Franco, deberá rechazarse la petición de aumentarla contenida en el recurso de la Sra. María .

CUARTO.- Que la reducción económica solicitada por el esposo, que refiere que solo percibe como ingresos 360.000 pts al mes, debe ser rechazada. Coincidiendo con lo indicado por el magistrado de Instancia, pues entendemos que existen indicios de un nivel económico superior al que proporcionaría tal sueldo. Asi tenemos que concluirlo del volumen de deuda que el Sr. Franco ha asumido, sin desprenderse de bienes para atenderlo. Debemos entender que la capacidad para endeudarse es un indicio de la capacidad económica real, que puede coincidir o no con la declarada. De hecho , el propio Sr. Franco al ser preguntado en el acto del juicio por la Letrada contraria sobre la estabilidad de su empleo frente a la eventualidad del de su esposa afirmó " ...que él si que estaba estable, mientras no se presentara Hacienda...(¿qué quiso decir con eso , acaso percibe ingresos no declarados?)..." . Nos parece que asumir el pago de una deuda hipotecaria próxima a los 30 millones de pesetas, que le suponen letras mensuales de 1.062 ,90 ? (176.852 pts), tener a una empleada de hogar fija desde hace tres años, durante doce horas a la semana, mantener a cuatro hijos todavía de corta edad, con todos los gastos que ello conllevaba y hacerlo al nivel que declaró la Sra. Andrea ( de "...calidad en la compra, no solo en la cantidad , sino también en la calidad de los alimentos, ropas, electrodomésticos, planificación de vacaciones de verano , navidad, la calidad de los regalos de navidad,etc...") y quedarle todavia a ése sueldo, capacidad para asumir la compra del 50% de la nave sita en el Polígono de Carrus con 495,97 mts cuadrados ( en fecha 15 de mayo de 1.995) ; asumiendo además el pago de la mitad de las letras que gravan la hipoteca del local sito en C/Porta de la Morera,nº 17 perteneciente a la Sociedad Pastor Blanco , S.L. (que según declaró el Sr. Franco "...lleva dos meses abierta y no da beneficios, da pérdidas...") comprado en escritura de fecha 9 de Febrero de 2.001 ; y además tener capacidad de ahorro, poniendo saldos de 3.000 y 6000 euros aproximadamente en cuenta de las hijas, etc . No es posible, sino es porque existen ingresos extras, no declarados. No podemos compartir las manifestaciones realizadas por los testigos Sres. Jose Ramón, respecto de que "...ese nivel sea el normal de unos ingresos próximos a las doscientas o trescientas mil pesetas mensuales..." ni las realizadas por el Sr. Alvaro , sobre que esa casa -refiriéndose a la del campo- pueda mantenerse con un sueldo de unas doscientas mil pesetas al mes, si tenemos en cuenta que esa cantidad es casi el importe de las mensualidades de las hipotecas que el Sr. Franco tiene abiertas en la Caixa. Tampoco es argumento de entidad suficiente para cambiar esta conclusión el hecho de que parte de los ingresos ( 13 millones de pesetas) procedieran de una indemnización, cuando lo cierto es que pese al destino que se dio a esa cantidad, en lugar de reducir las deudas iniciales, éstas se aumentaron por importe Superior, lo que vuelve a evidenciar una significativa capacidad de endeudamiento .

En definitiva, concurren circunstancias suficientes para estimar acertado el criterio de instancia al considerar que los ingresos reales son Superiores a los reconocidos. Debemos por ello , rechazar las alegaciones relativas a disminuir la prestación por alimentos a los hijos y al mismo tiempo las relativas a aumentarlos, teniendo en cuenta que no se conocen los ingresos reales, que dicha cantidad deberá abonarse hasta que los mismos cumplan la mayoría de edad, que además al mantenimiento de los hijos deberán contribuir los dos progenitores y que toda separación implica un empeoramiento económico, pues ciertamente supone mantener al menos inicialmente, con los mismos ingresos dos nucleos familiares . De manera que deba ser una cantidad que prudencialmente en atención a las circunstancias acreditadas en mayor o menor medida, estimemos que el progenitor condenado a su pago , va a poder mantener de modo estable. Y por estos mismos motivos debemos rechazar las alegaciones relativas a aumentar dichas prestaciones.

QUINTO.- Con ello debemos entender totalmente desestimado el recurso interpuesto por el esposo, quedando pendiente de resolver la cuestión relativa al uso del vehículo Toyota, el pago de los gastos de jardinería y mantenimiento de la vivienda del campo; el pago de las dos hipotecas y la litis expensas.

En cuanto a la primera de las cuestiones arriba apuntadas, deberá correr la misma suerte desestimatoria de la Sentencia de instancia, además de por las razones en ella indicadas, porque rigiendo entre los cónyuges régimen de separación de bienes y siendo dicho vehículo privativo del esposo, no será procedente considerarlo como un objeto del ajuar de los previstos en el art.103.2 del Código Civil , que por razones de interés más necesitado de protección se pueda atribuir al uso del otro cónyuge -en éste caso- no titular. La misma suerte desestimatoria deberemos dar a la petición de que el esposo sea quien atienda el pago de todos los gastos de luz , contribución, teléfono , agua y mantenimiento en definitiva de la vivienda que ocupe la esposa con los hijos menores, pues para atender dichos conceptos ya estan las cantidades señaladas, teniendo además en cuenta que también deberá la esposa contribuir a los mismos. Debemos igualmente rechazar la pretensión de que el esposo sea condenado al pago de las mensualidades correspondientes a las dos hipotecas, pues rigiendo entre los mismos un régimen de absoluta separación de bienes desde el 18 de marzo de 1.991 lo procedente será en su caso repetir contra el esposo por las cantidades que hubiera pagado por su cuenta, en un declarativo a tal efecto, donde una vez efectuadas las liquidaciones correspondientes se pueda acreditar de forma minuciosa que cantidad exacta era la que quedaba pendiente de abonar en la hipoteca que gravaba la finca de la actora, que cantidad es la que queda pendiente actualmente y que cantidades de dicha nueva hipoteca han sido abonadas. En definitiva, deberá hacerse liquidación entre las cantidades de la hipoteca que había en Bancaja ( que las partes reconocen ascendía aproximadamente a un millón y medio) y la cantidad que ahora grava la hipoteca en la Caixa. Confirmamos por ello el pronunciamiento que sobre éste particular contiene la Sentencia.

SEXTO.- Que sobre la cuestión relativa a la listis expensas, ésta sección Séptima en Sentencia dictada en fecha 24 de Septiembre de 2.001 , en la que se refería a otra de 23 de marzo de 2001, en la que tras hacerse eco de las diferentes posiciones y criterios que se vienen manteniendo al respecto llega a conclusion de que los criterios que deben regular la institución controvertida son los siguientes: El artículo 1318 del CC, no ha sido derogado por ley 1/1996 ; no caben las litis expensas si el peticionario tiene derecho al beneficio de Justicia gratuita, y el artículo 3,3 de la citada ley es aplicable en los procedimientos matrimoniales, pero:

1º) La pretensión de litis expensas como materia propia de los juicios matrimoniales , es susceptible de ser discutida y, en su caso, concedida o denegada en la resolución judicial , no siendo requisito necesario acudir al trámite previo previsto en la ley 1/96, y su reglamento a fin de determinar si hubiera correspondido o no al peticionario el beneficio de asistencia jurídica gratuita, pues esta cuestión puede ser directamente examinada por el tribunal a los solos efectos de resolver sobre la procedencia de la litis expensas, de modo similar a como ocurre con las cuestiones prejudiciales.Asi lo ha entendido además la Sección Cuarta de ésta misma audiencia en su Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2.001 al decir que "el reconocimiento del Derecho a litigar gratuitamente no impide la fijación de litis expensas , según resulta del art. 36-6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (Sentencia de esta Sala de 31.3.2000 )".

2º) Con arreglo a las normas de la carga de la prueba, artículo 217 Lec, a la parte solicitante de litis expensas , le corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de sus pretensión que en este caso vendrían referidos a la demostración, "prima facie", de que carece de bienes propios y que los ingresos de la unidad familiar le impiden el acceso al beneficio de justicia gratuita a tenor del número 1 del artículo 3º de la ley 1/96, sin perjuicio de la posible contraprueba a desarrollar por la contraria. Por su parte, el artículo 3,3 contempla un caso de excepción con tintes facultativos , dirigido, entre otros supuestos ya enunciados en alguna de las Sentencias citadas, principalmente a soslayar aquellos en que concurriendo la circunstancia de exclusión del artículo 3,1, por razón de los ingresos de la unidad familiar, sin embargo, el peticionario, sin bienes propios , no tiene acceso a los bienes comunes en términos que le permitan la disponibilidad del líquido necesario a efectos de costearse el litigio que se propone promover, pues precisamente esa disponibilidad de bienes de la unidad familiar es lo que impide la concesión de la Justicia gratuita por la vía del artículo 3,1 . Sin perjuicio de que concedida la asistencia jurídica gratuita se proceda después conforme al artículo 36 de la ley 1/96, a la devolución de las cantidades percibidas de los fondos públicos.

Y en el caso examinado, los ingresos reconocidos por el esposo, superan en más de cuatro veces el salario mínimo interprofesional, los ingresos de la esposa, son eventuales, y si durante el juicio reconoció trabajar en la bolsa de interna de auxiliar de clinica cobrando por ello unos 780 ? ( 130.000 pts ) mes , cuando trabaja un mes completo, lo cierto es que al presentar la demanda se encontraba en desempleo, y el trabajo que desempeña es completamente precario, en cuanto a estabilidad se refiere, por lo que el hecho de que hubiera puesto al tiempo de presentar la demanda en alquiler la vivienda de C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Elche por 480 , 81 ? mensuales, siendo éstos los únicos ingresos que se le conocen, con lo que se dan todos los requisitos necesarios para estimar la pretensión de litis expensas.

SEPTIMO.- Que dada la naturaleza de las pretensiones en litigio, no será procedente efectuar pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de ésta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Garcia Vicente en nombre y representación de D. Franco y con ESTIMACIÓN EN PARTE del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Móxica Pruneda en nombre y representación de DOÑA María deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, de fecha 26/11/02, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocarla únicamente en lo siguiente:

-Suprimir la limitación a los 24 meses de la pensión compensatoria fijada en la Sentencia de instancia a favor de Doña María sin perjuicio su modificiación o supresión cuando se produzca un cambio sustancial en las circunstancias que determinaron su adopción.

-Y condenar a D. Franco a abonar a Doña María la cantidad de 6.000 ? en concepto de litis expensas para hacer frente a los gastos del presente procedimiento y de sus medidas provisionales.

Manteniendo el resto de la Resolución en sus mismos términos, sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.