Sentencia Civil Nº 566/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 7/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 566/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 4 de Diciembre de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 451/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Banco Español de Crédito S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Climent Rodríguez, y como apelada los demandantes D. Miguel Ángel y Dª Elvira , que no comparecieron en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 451/04, dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda presentada por D. Miguel Ángel y Dª Elvira contra Banco Banesto, debo condenar y condeno al referido demandado a que abone a la actora la cantidad de 1.478,3 euros , así como a que satisfaga las costas de este procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demanda en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 7/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de diciembre de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad apelante realiza un tratamiento diferenciado en sus alegaciones con respecto a las cantidades dispuestas con la tarjeta de D. Miguel Ángel y las cantidades atribuidas a la utilización de la tarjeta de Dª Elvira .

Con relación a la suma de 860 euros correspondiente a la tarjeta de D. Miguel Ángel, aduce la apelante que la prueba documental refleja que nunca se denunció la sustracción de dicha tarjeta, ni tampoco se comunicó al Banco o a las Fuerzas de Seguridad. Aunque es cierto que el documento número 6 de la demanda consistente en una ampliación de denuncia únicamente se relata la disposición de la suma de 618 euros correspondiente a la tarjeta de Dª Elvira, el Tribunal acepta los razonamientos expuestos por la Sentencia de instancia , entendiendo acreditado que si bien en la llamada de teléfono realizada al banco por Dª Elvira, les pone en conocimiento la sustracción de las tarjetas para que las bloqueen, aunque no especificó que ello abarcaba también las del marido posiblemente por el estado de nervios propio de la situación, la negligencia del banco queda puesta de manifiesto con la acreditación mediante las pruebas personales, que después de la primera extracción de dinero al día siguiente del robo , es decir el día 28 de febrero, ambos demandantes acudieron al banco para hablar con los empleados del mismo, por lo que es lógico pensar que el Sr. Miguel Ángel solicitara también la cancelación de sus tarjetas, poniendo de relieve el documento número 16 de la demanda la negligencia del banco al no bloquear las tarjetas del actor hasta el día 4 de marzo.

SEGUNDO.- Por lo que atañe a las tarjetas de la demandante Dª Elvira , la entidad bancaria apelante atribuye negligencia a la titular de la tarjeta por existir indicios de que llevaba anotado el PIN en la cartera sustraída, como se desprende del corto espacio de tiempo (9 minutos) transcurridos entre el momento de la sustracción a las 12.00 horas, y la primera disposición en el cajero ocurrida a las 12.09 horas del día 27 de febrero .

No puede presumirse la existencia de negligencia grave en la custodia de la clave secreta o de la tarjeta en todos aquellos casos en que las operaciones no reconocidas por el titular hayan sido validadas electrónicamente con el número de identificación personal (PIN), pues consideramos que la obligación general de custodia del titular de la tarjeta que proclama el contrato, no puede conllevar la presunción anteriormente enunciada, ya que la realidad social actual nos muestra que es cada vez más frecuente el conocimiento del PIN por métodos diferentes y más sofisticados que su simple sustracción o pérdida. Al respecto no puede olvidarse que la utilización de este sistema electrónico es un claro beneficio para las entidades financieras como lo acredita su amplia, numerosa y a veces agresiva publicidad ofreciendo a clientes o no dichos productos, debiendo ser dichas entidades las que deben desplegar como máximos beneficiados del sistema el adecuado sistema de protección, pero en modo alguno los legitima el establecer presunciones contrarias al consumidor por el exclusivo uso del número secreto cuando éste puede ser obtenido por diferentes medios.

Tal supuesto está totalmente falto de prueba alguna , por cuanto que la juez de instancia no creyó el testimonio de la interventora del banco que sostuvo que la demandante le comunicó que llevaba anotado el PIN en la agenda telefónica, extremo negado por la declaración de la actora , y que este Tribunal no puede revisar en cuanto a su credibilidad por no haberlos presenciado careciendo de la inmediación necesaria.

Nuestros Tribunales han recogido este criterio de establecer como de cargo del emisor la prueba de la culpa grave del usuario o titular (en este sentido SAP. Toledo 1-7-99 o Madrid 6-10-2004 ).

De otro lado, también se ha entendido que la diligencia exigible es aquella que contempla el artículo 1104 del Código Civil (SSAP. Baleares 25-6-99, Salamanca 1-6-2004 o Castellón 5-11-2004 ) destacándose por la doctrina que la exigencia de una diligencia mayor y más especifica pudiera tener sentido si, paralelamente a la experiencia acumulada por el emisor, se diesen por éste al titular o usuario instrucciones más precisas sobre el cuidado de la tarjeta.

Es en esa diligencia exigible en la que se apoya este Tribunal para mantener la Sentencia recurrida, pues no se entiende sumamente negligente haber dejado la cartera con las tarjetas en el vehículo cuando las aludidas Recomendaciones de la CEE. se refieren a tomar las "debidas precauciones" o "medidas adecuadas" o, como dice el contrato, las "medidas razonables", y , como expresa la sentencia de la audiencia Provincial de Bilbao de 19-12-1986, no puede considerarse que dejar la tarjeta dentro de un vehículo cerrado suponga infracción grave del deber de custodia por su titular y menos aún si se tiene en cuenta que este hecho debe necesariamente ponerse en relación con las demás circunstancias que rodearon la sustracción, como son que los terceros se apoderaron de ellas accediendo al maletero del vehículo mediante golpes y patadas.

Por lo tanto, ha de rechazarse que el importe de los daños causados por el uso fraudulento de la tarjeta sea achacable a la grave negligencia del titular de la misma, por lo que los debe asumir la entidad de crédito.

TERCERO.- El último motivo de recurso debe tener favorable acogida, por cuanto que la Sentencia de instancia no ha tenido en consideración que según la cláusula vigésimo segunda del contrato cada titular debe asumir una responsabilidad de 150,25 euros.

La Recomendación 87/598 de 8-12- 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico, como la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o robo hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150,25 euros , excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave, (en cuyo caso no se aplicará dicho limite), en el cumplimiento de sus obligaciones de uso y cuidado adecuados del instrumento electrónico, mantenimiento del secreto sobre su PIN o demora en la notificación al emisor de la pérdida, sustracción o falsificación del instrumento electrónico (artículo 8.3 de la primera y 6 de la segunda ). Por su parte, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a partir de 1991, comienza a informar como no ajustado a las buenas prácticas bancarias no aplicar al titular de la tarjeta el limite de responsabilidad referido (informes relativos a las reclamaciones 1334/91, 1514/91 y 25/92) y así es que , desde entonces, ha venido incorporándose a los contratos bancarios de tarjeta.

La razón , al decir de la doctrina, descansa sobre estas premisas: el sistema para funcionamiento de las tarjetas lo dispone el emisor o un tercero con el que el emisor contrata su uso en beneficio propio y el sistema operativo de las tarjetas electrónicas no es completamente seguro; en el Estado actual no se puede garantizar una seguridad absoluta y quien tiene el primer deber de impedir el mal uso de la tarjeta es el emisor que ha puesto en marcha el sistema y de ahí su responsabilidad por circunstancias relativas al funcionamiento del sistema cuyos riesgos y limitaciones él conoce y que no deben ser imputados al usuario, y, de ahí , también que sea de su cargo la prueba de la mala fe o negligencia grave del usuario o titular de la tarjeta.

Por lo tanto, el recurso debe ser estimado parcialmente al ser reducida la suma interesada en la demanda en la cantidad de 300,5 euros.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada, por disposición del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja (actual Instrucción número 4) de fecha 28 de abril de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución, en el sentido de condenar a la entidad demandada a que abone a los actores la suma de 1.177,8 euros , sin que procede efectuar expresa condena en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.