Sentencia Civil Nº 353/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 601/2004 de 05 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO: 353/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 5 de Septiembre del 2005

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos Verbal Suspensión Obra Nueva nº 59/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Guardamr, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la procuradora Sra. Antonia Garcia Mora y dirigida por el letrado Sr. Zaragoza Pons, y como apelada Promociones y onstrucciones Percan S.L, representado por el Procurador Sr. Castaño Garcia con la dirección del Letrado Sr. Miguel l. Baena del Pino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20 de mayo del 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador Dª Erundina Torregrosa Grima en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERCAN S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la acción de suspensión de obra nueva, mandando alzar la suspensión de las otras paralizadas, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante que igualmente deberá indemnizar a la parte demandada en los daños y perjuicios ocasioandos".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Gardmar en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 601/04 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de julio del 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es cierta la doctrina expuesta en la Sentencia apelada y efectivamente es el criterio sostenido por la SAP de Alicante, incluso en la más reciente Sentencia de fecha 29 de septiembre 2004 a cuyo tenor "Constituye doctrina consolidada la que entiende que en este procedimiento no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal , puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda (SS.A.P. Ciudad Real, Sentencia 11-7-96, Asturias 3-2-99; Baleares 31-3-00; Córdoba 1-10-01; Las Palmas 21-1-01; Málaga 29-5-02; y Cádiz 8-10-02 ). Para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar resulta de todo punto preciso que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. En este sentido, y a mero título de ejemplo , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 23 de marzo de 1995 declara que "sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de Derechos"; por su parte, la de la audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre de 1995 señala que "la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un Derecho real, así como al poseedor , de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva , sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva, el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus Derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de septiembre de 1998 dice a su vez que "solo cuando la propiedad o cualquier otro Derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva, corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva".

SEGUNDO.- Sin embargo , no es menos cierto que existe una variante excepcional que permite obviar la complejidad de la cuestión y entrar a resolver sobre el fondo de la controversia litigiosa, es decir, sobre la procedencia o no de la suspensión de la obra nueva. Esta variante se concreta en aquellos supuestos en los que la discusión dominical sobre una determinada franja de terreno se ha planteado ya seriamente entre los contendientes con anterioridad al inicio de la ejecución de las obras discutidas. En estos casos, no es razonable acudir a las vías de hecho y comenzar la construcción sin antes dirimir la controversia mediante la siempre deseable composición extrajudicial o, si no queda más remedio , por decisión judicial.

En este sentido se pronuncia la SAP de Alicante de 17 de julio de 2001 al afirmar que "En el presente procedimiento concurren los presupuestos necesarios para que se ejercite y prospere la acción interdictal ejercitada, pues la cuestión que se debate es la propiedad de una franja de terreno entre dos parcelas colindantes, en las que ambas partes se atribuyen la propiedad, y una de ellas, el demandado inicia la construcción de una vivienda unifamiliar , ocupando con la obra el terreno en discordia; lo que obliga al demandado a ejercer la acción interdictal con el objeto de detener una obra que, de no hacerlo, podría ser demolida en su día, si se acreditaba en el correspondiente juicio declarativo, que la franja de solar discutida era de su propiedad. La Juzgadora de instancia reconoce en su sentencia que las pruebas aportadas por las partes son tan contradictorias, que no sirven para aclarar cual de las dos versiones se ajusta a la realidad, y que lo primero que procedería es fijar con exactitud cual es el límite de ambas parcelas y una vez efectuado podrá conocerse si el demandado ha invadido la propiedad de D. Manuel. Tiene toda la razón la Juzgadora de instancia, y por ese mismo razonamiento debió estimar la acción interdictal, y que las partes discutiesen , en el juicio declarativo procedente, los linderos de sus fincas respectivas. Conociendo el demandado que ambas partes se atribuían la propiedad de una franja de terreno en la zona que lindaban sus respectivas parcelas, debió acudir previamente a deslindar su finca con la de su vecino D. Manuel, por los trámites legales, y no acudir a vías de hechos consumados, edificando en el terreno litigioso, lo que necesariamente tenía que desembocar en el interdicto de obra nueva, interpuesto por D. Manuel, con el fin de paralizar la obra iniciada en un terreno cuya propiedad debía esclarecerse , antes de ejercer en él el Derecho a edificar, que pudiera corresponderle tanto a D. Vicente como a D. Manuel.".

En este caso, podemos comprobar por la documentación aportada por la demandante, folios 70 y siguientes , que seis meses antes del inicio de la construcción del edificio por parte de la demandada, ya se habían efectuado alegaciones por el administrador de la demandante en el expediente administrativo de licencia de obras, dirigidas a poner en conocimiento de dicho organismo y de la promotora que se estaba produciendo con esa proyectada construcción una importante ocupación de parte de la parcela colindante de su propiedad, de ahí la posterior modificación efectuada disminuyendo la superficie de 1805,30 metros cuadrados a 1610,75 metros cuadrados, folio 58.

Pero es que , además, existen datos que, prima facie, abonan la tesis de la demandante: las certificaciones registral y catastral del solar de la comunidad con una superficie neta de 823 metros cuadrados; la indicación por la demandada de que la parcela 87 bis , tiene una superficie de 931 metros cuadrados, cuando la superficie neta es de 761,5 metros cuadrados, por lo que se incluyen en superficies destinadas a espacios comunes de la urbanización, aceras y viales; del informe pericial se desprende, como mínimo, una ocupación de 35.15 metros cuadrados atribuyendo el resto, sin prueba suficiente alguna, a aceras públicas , máxime cuando no constan problemas de alineación con los viales públicos como se desprende de la declaración de la arquitecto municipal; la declaración del testigo anterior propietario del solar que, con total rotundidad, y con evidente conocimiento de la situación de los solares confirmó que la zona ocupada por la demandada pertenecía al solar propiedad de la actora y, finalmente, el baile de metros cuadrados que nos presenta la demandada en sus diferentes documentos. Y si bien es cierto que existe un muro perimetral de cerramiento del edificio, no es menos cierto que la explicación nos la dio también de modo totalmente convincente el anterior propietario del solar y fue debido a la existencia de un desnivel que encarecía la construcción de un muro de contención, lo que impidió la urbanización completa de la finca al negarse la promotora a su construcción en su día.

Por todo lo expuesto llegamos a la conclusión de que el recurso interpuesto debe estimarse, la Sentencia ser revocada y con estimación de la demanda de la Comunidad demandante ratificar la suspensión de la parte concreta de la obra que afecta a la demandante, debiendo adoptar el Juzgador de instancia las diligencias necesarias para asegurar su cumplimiento , condenando a la mercantil demandada al pago de las costas causadas en primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

TERCERO.- Estimado el recurso y con ello la demanda, se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuento a las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Guardamar, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrevieja, de fecha 20 de mayo de 2004, revocamos dicha Resolución y con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra la mercantil Promociones y Construcciones Percan, S. L., acordamos ratificar la suspensión de la obra por esta ejecutada, en la concreta parte afectante a la actora, debiendo adoptar el juzgado de instancia las diligencias necesarias para asegurar el cumplimiento de lo acordado. Con imposición de las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuento a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.