Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 589/2006 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 28/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a 7 de febrero de 2.008.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas número 589/06 seguidos en el Juzgado de

Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte

demandante D. Bartolomé , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,

representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigido por el Letrado Sr. Yagües Fabregat, y como apelada la demandada

Dª Trinidad , representada por el Procurador Sra. Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sra Rodríguez

Marín, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número589/06, dictó Sentencia con fecha 13 de marzo 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas respecto de menor interpuesta por la Procuradora Sra. Vidal Coves en nombre y representación de D. Bartolomé contra Dª Trinidad, sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 589/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de febrero de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de instancia, no concreta de forma expresa cuales son los motivos específicos por los que se impugna la Resolución recurrida, limitándose a solicitar un nuevo enjuiciamiento de los hechos por parte de este Tribunal, subyace en el mismo la censura de un posible error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, que le ha llevado a considerar que no se ha producido en el presente caso una alteración sustancial de las circunstancias presentes en el momento de acordar las medidas derivadas de la ruptura de la unión extramatrimonial, que haga aconsejable un cambio en el régimen de guarda y custodia del hijo menor de los litigantes.

Debemos recordar que para la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, es criterio de la jurisprudencia , entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 21 de febrero de 2000, la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que se trate de variaciones substanciales , o sea, que tengan una importante incidencia.

b) Que sean hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada , tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial (SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ), que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad , que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo cuerpo Legal.

SEGUNDO.- Centradas las bases del recurso , debemos comenzar por señalar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan diversos como la capacidad de atención y cuidado de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los afectados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar... , en definitiva , la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres. Por otro lado, y como reiteradamente se ha pronunciado esta audiencia Provincial , es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del Derecho , viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154 , y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la Audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

TERCERO.- Centra su atención la parte apelante en que el cambio de circunstancias ha quedado suficientemente probado, ya que el consumo de drogas es motivo suficiente para retirar a la madre la guarda y custodia del menor. Considera el recurrente que la prueba pericial psicológica no se pronunció sobre si el consumo a la cocaína puede influir negativamente en el desarrollo personal del menor , pronunciándose exclusivamente sobre si la demandada se encuentra capacitada para cuidar de su hijo.

Asimismo, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina jurisprudencial (S.S.T.S. 3-11-1993, 6-3-1995y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme establece el actual artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello , evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás, incluido el del perito judicial. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 .

En el presente caso, la Sala coincide con la convicción alcanzada por la juez a quo tras el análisis del informe pericial y prueba documental existente en el procedimiento, y que tras estudiar la personalidad de ambos progenitores y del menor, se centra en analizar si de la conducta y estado del menor se indica la necesidad de un cambio en el ambiente familiar, concluyendo el dictaminante que no es preciso un cambio en el régimen de custodia del menor , pues el niño está correctamente aseado y vestido, con un buen nivel de lenguaje y compresión y expresión verbal. Su desarrollo físico, intelectual y psicomotor es adecuado a su edad cronológica y no presenta ningún problema digno de mención. Tiene un correcto vínculo afectivo con ambos progenitores , pero es consciente de la mala relación existente entre estos, lo que le origina un "conflicto de lealtades". Sus niveles de adaptación, personal, social y escolar son buenos, y el nivel de adaptación general es satisfactorio.

Por otro lado, el estudio de la personalidad de ambos progenitores refleja que ambos están capacitados para asumir el cuidado de su hijo, sin que los consumos esporádicos de drogas que ambos manifiestan al perito tengan incidencia en esta cuestión, ya que de haber sido así el perito lo habría hecho constar a buen seguro, y hubiera podido incidir en las conclusiones alcanzadas. El demandante y recurrente reconoció consumir habitualmente porros de canabis , y la demandada admitió el consumo esporádico de cocaína desde los 19 años. Es cierto que el actor se ha sometido a los análisis de la U. C.A. y que a fecha 21 de febrero de 2006 dio negativo en las muestras de orina al consumo de drogas. Por el contrario, la demandada según resulta de la prueba practicada en esta alzada, acudió a la U. C.A. el 31 de mayo de 2005 por consumo de cocaína y alcohol , y desde entonces no ha vuelto a ninguna de las citas programadas, por lo que ante la falta de colaboración se carece de datos objetivos sobre el Estado actual de su adicción. En cuanto a las fotografías aportadas en autos en las que se refleja el consumo de una sustancia que pudiera ser cocaína por parte de la demandada, no dejan constancia de la fecha en que han sido tomadas, pero la demanda sostuvo que son de la época en la que aún convivían los dos progenitores.

En definitiva, aunque esté acreditado el consumo ocasional de cocaína de la madre, no se deriva de la prueba practicada, especialmente de la pericial, que haya repercutido negativamente en la educación y comportamiento del menor , o que éste no esté debidamente atendido por su madre y el círculo familiar. Para la Sala sólo es esencial a los efectos que nos interesan , determinar si la conducta del progenitor custodio ha repercutido negativamente o no en el menor, cuyo superior interés debe prevalecer en esta materia. No entraremos, por tanto, a realizar valoraciones de otra índole sobre el comportamiento de la madre, si bien deberá aquélla tener muy presente de cara al futuro , que es fácilmente previsible según la experiencia con que cuenta este Tribunal con relación a consumos excesivos de alcohol y drogas tóxicas, que de continuar por esa línea de comportamiento, finalmente acabe incidiendo negativamente no sólo en la afectada, sino lo que es peor, también sobre su hijo , determinando ello a buen seguro la necesidad de una modificación del régimen de custodia.

Es por ello que consideramos que actualmente el cambio de régimen de guarda y custodia sería perjudicial para el menor, dado que implicaría una alteración importante en sus rutinas , como cambio de colegio, amigos y círculo familiar primario. Además, como indica el perito la posición tan radical del padre contra la madre , con comentarios despectivos y descalificadores hacia su persona delante de su hijo, podría suponer si se modificara la custodia, una situación de mayor crítica y rigidez respecto a la figura materna , afectando a las relaciones entre ambos, mientras que continuando con la madre se respetaría más la figura paterna.

Por último, indicar que si el incumplimiento grave o reiterado de los deberes Impuestos por la Resolución judicial puede suponer la suspensión o limitación del régimen de visitas para el progenitor incumplidor (artículo 94 del Código Civil ), con mayor razón hay que señalar lo contradictorio que representa que se interese el otorgamiento de la custodia del menor por quien ha dejado de pagar la pensión de alimentos a su hijo, obligando a iniciar el correspondiente incidente de ejecución de Sentencia. Por todo lo expuesto, es menester desestimar el recurso de apelación planteado por la parte demandante, y confirmar en todos sus extremos la Sentencia de instancia por sus propios razonamientos.

CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 13 de marzo de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.