Sentencia Civil Nº 293/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 865/2005 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 293/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 7 de junio de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 619/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Guillermo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el Letrado Sra. Lozano Albizuri, y como apelada la actora Dª Melisa representada por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y defendida por el Letrado Sr. Villena Araez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 619/03, se dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMO la demanda de separación inrterpuesta por doña Melisa representada por la procurador de los Tribunales Sra. Maria Luisa Minguez Valdes, conra don Guillermo .

Que debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambod el día 15 de diciembre de 1.973 , con los efectos que le son propios y adopción de lñas siguientes medidas:

Que se atribuya a doña Melisa el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 . NUM001 de Guardamr del Segura así como el ajuar domestico existente en la misma.

Don Guillermo habra de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 102 euros mnsuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor, hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial

Don Guillermo habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria a doña Melisa la cantidad de 200 euros mensuales pagaderas por anticipado , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dichas cantidades se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los indices de precios al consumo, según el Instituo Nacional de estadistica u organimso que le sustituya."·

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 865/05, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso se impugna no tanto la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio conyugal, como los argumentos empleados por la juez a quo para dicha adjudicación. Asiste la razón al recurrente en que de la prueba documental no se desprende que conviva en el domicilio conyugal uno de los hijos comunes, toda vez que están casados y viven con independencia en su propio domicilio , pero también es cierto que no se opuso el esposo a la adjudicación del domicilio familiar a la demandante, con independencia de que se haya practicado ante notario liquidación de la sociedad de gananciales atribuyendo dicho inmueble a la esposa. En definitiva, como no modifica la argumentación del apelante la medida acordada por la juez de instancia, procede el rechazo del motivo de apelación.

SEGUNDO.- Como segundo argumento impugnatorio se aduce la improcedencia de la fijación de una cantidad a cargo del esposo para contribuir a las cargas del matrimonio por no haber sido solicitada por la actora y por estar cancelado el préstamo. El primero de los argumentos no puede ser acogido con éxito , por cuanto que, la Sentencia no incurre en incongruencia extra petita, ya que la doctrina jurisprudencial tiene establecido que en los proceso de separación y divorcio no puede considerarse que exista incongruencia cuando el juzgado, teniendo en cuenta las circunstancias que han sido probadas en autos, concede pensión de alimentos en cantidad superior a la solicitada por la parte , o incluso si la reconoce aunque ésta nada haya pedido, por tratarse de una cuestión de orden público. Lo mismo sucede si toma algún acuerdo sobre la custodia de los hijos menores de edad, el régimen de visitas, cargas matrimoniales o el uso de la vivienda conyugal. Así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de mayo de 1983al señalar que "si ya en principio el tema de la congruencia no se concilia plenamente con los Superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, no cabe desconocer que basta señalar en la demanda la causa determinante y el petitum, para que la ejecutoria lleve aparejada ope legis la práctica de las medidas previstas en el artículo 73 (actualmente artículo 91 ) del Código Civil, tanto en lo referente a los efectos personales, como a la patria potestad y al orden económico. La discrecional actuación del juez en pro de los Superiores intereses de los hijos , ya destacada por la legislación precedente, cobra mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación , divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii."

En el mismo sentido la Sentencia de la audiencia Territorial de Barcelona de fecha 20 de abril de 1.988, señala que en los procesos matrimoniales, la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo (salvo la pensión compensatoria en donde rige plenamente el principio dispositivo y el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1987 de la Sala I del Tribunal Supremo ). Por consiguiente, la revocación de la medida impugnada no puede fundamentarse en la ausencia de solicitud por la parte actora en su escrito de demanda, dado que en medidas como la contribución a las cargas del matrimonio, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo , y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores (Sentencia 120/84, de 10 de diciembre del Tribunal Constitucional , y de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo ). Ahora bien, según consta al folio 4 de las actuaciones la actora si que hizo referencia en su exposición de hechos al préstamo solicitado por los cónyuges, figurando en el suplico de la demanda (folio 5) la petición de una cantidad en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares. Mejor suerte debe correr en segundo de los argumentos, ya que al folio 234 del procedimiento consta respuesta al oficio remitido a la CAM en el que se manifiesta la cancelación del préstamo desde el 22 de octubre de 2004 , por lo que debe acogerse en este extremo el recurso y dejar sin efecto la obligación de abonar el esposo la suma de 102 euros mensuales en concepto de levantamiento de las cargas matrimoniales.

TERCERO.- Finalmente, no pueden aceptarse los argumentos esgrimidos por el apelante para impugnar la procedencia de la pensión compensatoria fijada, dado que dichas alegaciones vienen referidas exclusivamente a la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que no procede ahora en este procedimiento cuestionar la valoración de los bienes adjudicados a cada cónyuge pues se practicó de mutuo acuerdo.

No obstante ello, recordemos que la referida pensión compensatoria, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 97 del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de Julio con el antecedente del artículo 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del artículo 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires", de la Ley 7.7.75 , artículos 210 y siguientes del Code Civil, en el sentido que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000 .

En primer lugar, en relación a su naturaleza jurídica varias son las posturas doctrinales; un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio , como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento , sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla , si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos , será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el artículo 97 .

En segundo término , la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del artículo 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el artículo 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (Sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo , y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.

En nuestro caso, no infringe la decisión de la Sentencia de instancia el artículo 97 del Código Civil, por cuanto que concurre el presupuesto básico del desequilibrio económico para la esposa tras la ruptura matrimonial, pues con independencia de la liquidación de gananciales acordada por los esposos , lo cierto y verdad es que la demandante durante el matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar, y que actualmente cuenta con 55 años de edad y escasas posibilidades de acceder al mercado laboral, dada la situación de incapacidad física reconocida por la Seguridad Social, por la que recibe una pensión no contributiva cuyo importe ha sido tenido en cuenta por la juez a quo a la hora de fijar la suma que el demandado tiene que pagar a la esposa en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico. El recurso debe ser estimado parcialmente.

CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja de fecha 17 de mayo de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la cantidad de 102 euros mensuales que D. Guillermo tenía que pagar para contribuir al levantamiento de las cargas familiares, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida, todo ello sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.