Sentencia Civil Nº 474/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 107/2005 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 474/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrevieja ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Eusebio , .habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Castaño López y dirigida por el Letrado Sr Sánchez Martos , y como apelada impugnante Promociones Justo y Mayor S.L. y apelada Justo y Arenas S.L., representadas por el Procurador Sr Díez Saura y con la dirección del Letrado Sr Fontanals Pérez de Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 461/01, se dictó Sentencia con fecha 19 de Julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando integramente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el procurador Sra. Torregrosa Grima, en nombre y representación de Eusebio, contra "PROMOCIONES JUSTO Y MAYOR. S.L" Y " PROMOCIONES JUSTO Y ARENAS S.L", debo condenar y condeno a " PROMOCIONES JUSTO Y MAYOR S.L, " , Y " PROMOCIONES JUSTO Y ARENAS S.L", a que conjunta y solidariamente paguen al demandante la cantidad de dos mil cuatrocientos cuatro euros con cinco céntimos ( 2.404,05 Euros, es decir 400.000 pesetas) más intereses que se devengaran desde el 4 de abril de 1998 respecto de la cantidad de 1.803,04 euros y desde el 9 de agosto de 1999 respecto de la cantidad de 601,01 euros; y a que conjunta y solidariamente paguen al demandante la cantidad que en ejecución de Sentencia se acredite haya satisfecho éste en concepto de alquiler de una plaza de garaje desde el 9 deagosto de 1999 y hasta la fecha de esta Sentencia, sin quea estos efectos opere la limitación de 10.000 pesetas mensuales pactada en la clásula 10 del contrato de 9 de agosto de 1999; con expresa condena en costas a las demandadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte apelante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , previo emplazamiento de las partes, donde quedó formado el Rollo número 107/05, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia, y la apelada impugnante la revocación en el pronunciamiento objeto de impugnación , y la apelada su íntegra confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de Noviembre de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación formulado por la representación legal de D Eusebio .

La parte actora recurre la Sentencia de instancia por incongruencia omisiva, ya que considera que el Juzgador "a quo", tras establecer en el fundamento jurídico cuarto las consecuencias del incumplimiento de la promotora, declarar la Resolución del contrato y condenar a las Empresas demandadas a la devolución de las cantidades entregadas mas intereses legales y a la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia por el alquiler de una plaza de garaje desde el día 9 de Agosto de 1999 hasta la fecha de Sentencia, pactada por las partes en la cláusula 10ª, pero sin operar la limitación de cuantía en ella establecida de 10.000 ptas, sin embargo no se pronuncia , pese a razonarlo en dicho fundamento ( habiéndose producido un importante crecimiento en los precios de los inmuebles por lo que la adquisición de una plaza a los preciso actuales de mercado supondría un mayor esfuerzo económico) sobre la cantidad peticionada en concepto de daños y perjuicios, por el incremento de los precios de tales inmuebles desde el año 1998 hasta la actualidad, y que cifraba, según oferta obtenida de una empresa contructora - promotora - doc núm 11 de la demanda- en dos millones de ptas aproximadamente.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.998 (ponente, Sr. O'Callaghan Muñoz) analiza exhaustivamente la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia de la Sentencia , en estos términos:

"Sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 de noviembre de 1996. 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997. 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita") , siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas Sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "jura novit curia".

Tal como también recoge la Sentencia de 15 de septiembre de 1997 los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben: "que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia , puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada , cosa que no puede provocar una incongruencia", "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al comPonente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada" , "la armonía entre los pedimentos de las partes con la Sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien se ir, precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad" y "no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes , si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas", "la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas , y así, el principio "iura novit curia" autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los comPonentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi "factum", ego dabo tibi ius", "no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el "petitum" ni la "causa de pedir", pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada" y "supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado , aplicando los pertinentes preceptos legales , aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios "jura novit curia" y "da mihi "factum", ego dabo tibi ius". (Sentencias de 28 de octubre de 1.970; 6 de marzo de 1.981; 27 de octubre de 1.982; 28 de enero , 16 de febrero y 30 de junio de 1.983; 19 de enero de 1.984; 28 de marzo, 9 de abril y 13 de diciembre de 1.985; 10 de mayo de 1.986; 30 de septiembre de 1.987; 10 de junio de 1.988; 3 de marzo y 10 de junio de 1.992; 24 de junio, 19 de octubre y 15 de diciembre de 1.993, 16 de junio de 1.994, 30 de mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 ).

Pues bien, aplicando estos criterios jurisprudenciales, resulta obvio que la alegación de incongruencia en este caso no debe prosperar. La cuestión del tal doctrina, de perfecta aplicación al caso , basta para que el fenecimiento de este motivo se imponga, pues del silencio del Juzgador cabe inferir una desestimación tácita, precisamente porque tras analizar detenida y pormenorizadamente cada una de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento y fijar los conceptos objeto de indemnización, nada dice de forma expresa sobre el particular objeto de impugnación , sin que por otra parte, quepa deducir del conjunto de la resolución, que se ha tratado de olvido involuntario de inclusión entre las partidas indemnizables, por parte del Juzgador. Y tal exclusión debe mantenerse en esta segunda instancia, desde el momento en que la parte no acredita al respecto un perjuicio real sino meramente hipotético, pues en este caso, nada se afirma sobre adquisición de una nueva plaza ante la imposibilidad de entrega de la que fue objeto de compraventa, y de cuya imposibilidad tuvo conocimiento el demandante, como reconoce en la demanda , mediante el requirimiento notarial que recibió de la demandada en fecha 19 de Septiembre de 2001.

La Sala quiere centrar los requisitos que de forma reiterada asume la Sala primera a propósito del incumplimiento contractual para posteriormente realizar las precisiones en cuanto a la obligación de resultado. La lejana STS de 13 de junio 1903 ya nos dice que "para que se produzca la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento, basta la concurrencia de tres circunstancias, a saber: que haya una obligación constituida, que el obligado deje de cumplirla, y que por consecuencia y efecto de su incumplimiento se causen los perjuicios". Y así son numerosas las Sentencias ("ad exemplum" STS de 30 de noviembre 1973, STS de 20 de mayo 1978, STS de 16 de mayo 1979, STS de 19 de diciembre 1984, STS de 2 de abril 1986 , STS de 10 de octubre 1990 , STS de 4 de marzo 1995 ) que exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Preexistencia de una obligación.

b) Incumplimiento de la misma.

c) Por culpa, negligencia o falta de diligencia.

d) No debido a caso fortuito o fuerza mayor.

e) La realidad de los perjuicios y e) nexo causal eficiente.

Prescindiendo de la previa existencia de una obligación, hecho no controvertido , nos centramos en el incumplimiento o en terminología del art. 1.101 CC la contravención. Aún más, en cualquiera de las modalidades de incumplimiento total, cumplimiento defectuoso, "aliud pro alio" , imposibilidad sobrevenida.

No cabe olvidar que la responsabilidad contractual aparece expresamente contemplada en el artículo 1.101 CC, pues determina la obligación de resarcir los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de todo tipo de obligaciones previamente constituidas. Y en este sentido, es decir, en el ámbito genérico del art. 1.101 CC se pronuncia la STS de 5 de enero 1949, STS de 30 de junio 1961 , STS de 16 de diciembre 1986. Y concretamente la STS de 4 de octubre de 1985 señala que "la amplia expresión de declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad (art. 1101 CC ) incluye cualquier hecho ilícito que pueda , causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de incumplimiento de ésta, por lo que en tal sentido el art. 1.101 CC, puesto en relación con el art. 1.098 CC , suple el silencio del ordenamiento jurídico , permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad". Pero unido al carácter genérico del art. 1.101 CC, debe destacarse que la fuente material del incumplimiento es la contravención que abarca la forma más amplia posible de toda clase de lesión al interés del acreedor. Y que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo centra en la contravención cualquier tipo de incumplimiento lo pone de manifiesto la STS de 24 de junio 1996 en la que se recoge la inejecución de la prestación; la STS de 16 de octubre 1995, en la que se analiza la prestación defectuosa, la STS de 2 de febrero 1997 que acude "al alio pro alio", la STS de 22 de diciembre 1995 que acude a la imposibilidad (deviene imposible) por culpa del deudor. Pero aún más, la Sala quiere dejar sentado que el art. 1.101 CC no contiene los efectos del incumplimiento sino que únicamente se refiere a uno de los efectos del incumplimiento que no es otro que la indemnización de los daños y perjuicios, tal y como pone de manifiesto la STS de 28 de abril 1995 . Y ello es importante , pues la demanda aquí ejercitada parte de la solicitud de unos perjuicios- pérdida patrimonial que le supone el alza d elos precios en el mercado inmobiliario desde el año 1998, es decir basa su acción resolutoria en la indemnización de daños y perjuicios que no es o, mejor, que no puede basarse exclusivamente en el incumplimiento sino en el daño que el mismo ocasiona. La jurisprudencia reiterada viene señalando que la obligación de indemnizar, la prestación "id quod interest", no puede basarse en el mero incumplimiento contractual, sino en el daño derivado de dicho incumplimiento (STS de 13 de mayo 1997, STS de 8 de febrero 1996, STS de 6 de abril 1995 , STS de 4 de octubre 1994, STS de 3 de mayo 1966 ). Ahora bien, tampoco puede desconocerse que la Sala primera en algunas ocasiones admite que por aplicación del principio "res ipsa loquitur", en tanto que la mera contravención del contrato ya es generadora del daño. En este sentido puede citarse la STS de 24 de enero 1975, STS de 9 de mayo 1984, STS de 24 de junio 1984 , STS de 5 de junio 1985, STS de 30 de septiembre 1989, STS de 7 de diciembre 1990, STS de 18 de diciembre , entre otras. En suma, "ad initio" se quiere poner de manifiesto que lo planteado por el recurrente se ciñe al ámbito de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y que por ende generador de daño, es decir, es el daño procedente del incumplimiento lo que realmente se reclama y que debe ser acreditado , pues debe partirse que el daño resarcible debe ser probado por el que lo reclama (STS de 17 de febrero 1951, STS de 28 de mayo 1984, STS de 5 de marzo 1992, STS de 23 de marzo 1992 , STS de 13 de abril 1992, STS de 12 de mayo 1994, STS de 1 de abril 1996, STS de 19 de noviembre 1996 ), como, por otra parte, que en el ámbito del art. 1.101 CC , por remisión al art. 1.106 CC, quedan incluidos tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño emergente ("dammun emergens"), o daño propiamente dicho , consiste en la pérdida sufrida (STS de 28 de noviembre 1983, STS de 28 de junio 1997 ), mientras que el lucro cesante se configura como las ganancias dejadas de obtener (S.T.S. de 8 de julio 1996, S.TS de 21 de octubre 1996 , ST.S. de 24 de abril 1997 ). Y partiendo de la interpretación restrictiva que utiliza el Tribunal Supremo (claro ejemplo es la STS de 8 de junio 1996 ) en el caso concreto que se analiza, como arriba se adelantaba no ha probado el actor otros perjuicios que no sean los resultantes del alquiler de la plaza de garaje, y que el Juez " aquo" le concede, amén de la devolución de las cantidades entregadas como efecto inherente a la propia Resolución, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Impugnación formulada por la representación legal de Promociones Justo y Mayor S.L.

El único motivo de impuganción viene referido a las costas procesales impuestas a las demandadas en la Sentencia de instancia. Afirma la Mercantil impugnante que desde el momento en que el Juez " a quo" no concede la cantidad inicialmente reclamada, está estimando parcialmente la demanda, y por ello estima que se ha vulnerado lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo buen aprueba de ello el propio recurso de apelación que formula el actor..

En efecto, en este punto concreto asiste la razón la apelante, y por ello el motivo debe prosperar. El pronunciamiento condenatorio de las costas de primera instancia lo razona la Sentencia recurrida en los siguientes términos: " En recta aplicaciónd el artículo 394 de la L.E.C., estima?ndose integramente la demanda, procede condenar en costas a la parte demandada."

El pronunciamiento que en este sentido hace el Juez " a quo" , no es acorde con las previsiones del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se parte de la base que la estimación que hizo de la demanda, debió ser parcial, al no acoger en su integridad la petición indemnizatoria que realizó el actor en su demanda , lo que sin duda desemboca en lo dispuesto en el parráfo segundo del citado artículo, conforme al cual cada parte abonará las costas causadas en la instancia y las comunes por mitad., "a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" , cuya temeridad no la aprecia, ni siquiera indiciariamente, la Sentencia recurrida, según se desprende claramente de su Fundamento jurídico Quinto (que ha sido literal e íntegramente transcrito en el párrafo anterior), por lo que , sin razonamiento alguno acerca de la posible temeridad de las demandadas la Sentencia aquí recurrida procedió incorrectamente al imponerles expresamente las costas de primera instancia.

CUARTO.- Ante la desestimación del recurso de apelación procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 , ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civi, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por la impugnacion de la parte demandada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, y con ESTIMACIÓN de la impugnación de la Meracntil demandada, Promociones Justo y Mayor S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1º Instancia núm Dos de Torrevieja (Alicante), de fecha 19 de Julio de 2004 , en las actuaciones de las que el presente rollo dimana , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada Resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas de las demandadas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándose la Sentencia de instancia en los restantes pronunciamientos, y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación.

.Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.