Sentencia Civil Nº 85/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 501/2005 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 85/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a nueve de Marzo de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de divorcio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 deOrihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Eugenio , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Quirante Antón y dirigida por la Letrada Sra. García LLedó, y como apelada la parte demandada, Dª. Elsa , representada por el Procurador Sr. Castaño García con la dirección del Letrado Sr. Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 29/04, se dictó sentencia con fecha 14 de Julio 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación de D. Eugenio frente a Dª Elsa representada por el Procurador Sr. Vera Saura, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 29 de mayo de 1.988, con todos los efectos legales inherentes y en concreto:

SEGUNDO.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Luis Miguel a la madre, y se mantienen en forma compartida entre los progenitores las funciones inherentes a la patria potestad, que deberán ejercer de consuno en interes del menor, comprometiendose a tomar , de mutuo acuerdo, cuantas decisiones importantes puedan efectarle.

TERCERO.- El padre tendrá el siguiente régimen de comunicación , visitas y estancias con el menor:

Dos tardes intersemanales, la del martes y miercoles, a falta de acuerdo, desde las 17?00 horas ó desde la salida del colegio donde le recogerá y hasta las 21?00 horas.

Fines de semana alternos, desde las 17?00 horas o desde la salida del colegio donde le recogerá del viernes, hasta las 21?00 horas del domingo en que lo reintegrará a la madre.

Festivos alternos que no coincidan con fines de semana.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad , Semana Santa, y Verano correspondiendo al padre elegir el periodo concreto en los años pares y a la madre en los años impares.

CUARTO.- El padre contribuirá a los alimentos del menor con la cantidad de 360 euros mensuales , por mensualidades adelantadas que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de la que es titular la esposa en la Caja de Ahorros del Mediterraneo , Avda. de Orihuela nº 6, entidad 2090 , oficina 7330, d.c. 82, nº de cuenta NUM000 . Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente con el IPC que resulte del ejercicio anterior. Asímismo deberá sufragar la mitad de los gastos extraordinarios médicos y educativos que el hijo precise.

QUINTO.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución , de la que se unirá certificación a los autos y se notificará a las partes, comuníquese la misma al Registro Civil de Orihuela donde elmatrimonio está inscrito a los efectos procedentes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma , dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la Resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 501/05, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Febrero de 2006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes:

1º) El demandante, D. Eugenio , contrajo matrimonio con la demandada, Dª. Elsa, con fecha 29 de Mayo de 1988.

2º) Con fecha 15 de Julio de 1993 se dicta Sentencia de separación en la que se aprobaba el convenio regulador al efecto redactado.

3º) Viviendo ya separados, con fecha 17 de Diciembre de 1994, se produce el nacimiento de su hijo Luis Miguel, instándose, con fecha 24 de Diciembre de 1996, una propuesta de modificación de convenio regulador con el fin de ser incluido en el mismo lo procedente para atender a la situación y necesidades del hijo común. En dicho convenio se acuerda que la guardia y custodia se atribuye a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre , quien además se obliga a pasar una pensión de 40.000 ptas. Mensuales en concepto de pensión alimenticia.

4º) En Julio de 2002 se presenta demanda de divorcio de mutuo acuerdo, acompañada de nuevo convenio regulador en el que se amplia el régimen de visitas establecido a favor del padre. Dicha demanda y convenio fueron archivados al no comparecer la Sra. Elsa a su ratificación.

5º) Con fecha 19 de Diciembre de 2003 se presenta por D. Eugenio la demanda que da origen al presente procedimiento de divorcio y en la cual se solicita le sea atribuida la guardia y custodia de su hijo Luis Miguel, dictándose con fecha 14 de Julio de 2004 la Sentencia que es ahora objeto del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En la Sentencia de instancia se concede la guardia y custodia del menor a la madre, pronunciamiento éste que es el principal motivo del recurso de apelación.

Con carácter previo a la Resolución del fondo de la cuestión planteada es preciso aclarar que la demanda que da origen al presente procedimiento de divorcio se presentó con fecha 19 de Diciembre de 2003, dictándose sentencia en primera instancia con fecha 14 de Julio de 2004 . Con posterioridad a esta fecha , concretamente por Ley 15/2005 , de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se procede a dar nueva redacción al art. 92 del Código Civil que, en lo que ahora interesa, queda redactado de la siguiente forma: "5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Dado lo delicado que son los procedimientos matrimoniales, en los que indudablemente queda afectada la vida de los hijos menores de edad y las relaciones con sus progenitores , y pese a que esta Sala era plenamente consciente de que la modificación anteriormente referida respecto al art. 91 CC no era de aplicación al procedimiento planteado, optó por dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que su informe pudiera complementar las alegaciones de las partes. Si bien es cierto que , tras la remisión por dos veces de los autos al Ministerio Fiscal, por éste se informó en el sentido de solicitar la confirmación de la Resolución recurrida, que otorgaba la guardia y custodia a la madre , esta Sala, considerando el tiempo transcurrido desde la exploración llevada a cabo en el juzgado de primera instancia y considerando que el menor ya había cumplido los 12 años de edad, acordó, con suspensión del término para dictar Sentencia, fuera citado nuevamente el menor a efectos de realizar una nueva exploración. Tras el detenido estudio de los autos, y tras amplia deliberación sobre el tema, esta Sala, a la vista de la lucidez y claridad de ideas mostrada por el menor en el acto de la exploración , ha decidido no otorgar la custodia compartida, pero sí establecer un amplio régimen de visitas a favor del padre, y ello no solo porque este sea el deseo del menor, sino porque dicho deseo se ve confirmado tanto por la relación que, según se deriva de la prueba practicada (principalmente los informes psicológicos emitidos por los peritos judiciales), el mismo ha venido manteniendo con su padre, como por el propio interés mostrado por el padre mediante petición expresa en el suplico del recurso de apelación (si bien es cierto que en el suplico de la demanda únicamente peticionaba la custodia compartida, también es cierto que quien pide lo más pide lo menos, por lo que ninguna anomalía procesal supone la petición interesada en el suplico del recurso de apelación) , criterio este que viene reforzado por la cercanía no solo entre los domicilios de los progenitores, sino incluso, como así afirmó el menor, por la mayor cercanía del domicilio del padre al centro escolar. Por otra parte no ha de olvidarse que el principio de "favor filii", máxime en un caso como el presente en que el menor declara su perfecta sintonía afectiva tanto con el padre como la madre, insta a reforzar la mayor afectividad de los hijos con ambos progenitores, configurándose la custodia compartida, como el objetivo final deseable en toda situación de ruptura matrimonial.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto en el fundamento anterior se acuerda que el régimen de visitas a favor del padre D. Eugenio será el mismo régimen de visitas establecido en el punto tercero del fallo de la Resolución que se recurre, si bien con el complemento o adición de que el hijo , Luis Miguel, pernoctará con el padre los martes y los miércoles de todas las semanas, así como también el domingo del fin de semana que le corresponda tenerle en su compañía.

CUARTO.- Como segundo motivo de apelación se impugna la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida en la suma de 360 ? mensuales. Considerando que ambos progenitores realizan actividad laboral, y considerando que el amplio régimen de visitas acordado en la presente Resolución, y concretamente la pernocta del menor en casa de su padre lo días que expresamente se fijan, conllevara unos inevitables gastos adicionales, procede acceder parcialmente a la petición interesada y acordar que la pensión alimenticia quede fijada en la suma de 300 ? mensuales.

QUINTO.- Dada la índole de la materia tratada, es criterio de esta Sala no hacer expresa imposición de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela, de fecha 14 de Julio 2004 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, acordando que el régimen de visitas a favor del padre D. Eugenio será el mismo régimen de visitas establecido en el punto tercero del fallo de la Resolución que se recurre, si bien con el complemento o adición de que el hijo, Luis Miguel, pernoctará con el padre los martes y los miércoles de todas las semanas , así como también el domingo del fin de semana que le corresponda tenerle en su compañía; así mismo se acuerda que la cantidad que el padre deberá satisfacer en concepto de pensión alimenticia queda fijada en la suma de 300 ? mensuales;sin que proceda hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.