Sentencia Civil Nº 359/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 74/2003 de 09 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 359 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira.

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a nueve de Julio de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Gema , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y dirigida por la Letrado Sra. Alonso García, y como parte apelada, D Ignacio , representada por el Procurador Sra. Sanchez y Martín -Cortés, y bajo la dirección de la Letrado Sra. Gomis Chazarra

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, en los referidos autos , tramitados con el núm. 517/02 ., se dictó Sentencia con fecha 23 de Octubre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Rayón en nombre y representación de Dª Gema contra D. Ignacio, con imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte demandante en tiempo y forma, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 74/03, tramitándose el recurso en forma legal y, conferidos los traslados oportunos en la instancia , se solicitó por la parte recurrente la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones y por la apelada su íntegra confirmación e imposición de costas.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia , habida cuenta el número de ponencias penales de resolución preferente, y civiles que pesan sobre esta Sección

VISTO , siendo ponente la Iltma Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2002, dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de los de esta Cidad, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Proceso de Separación Matrimonial seguidos con el número 517/2002, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda interpuesta por Dª Gema contra D Ignacio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se absuelve al demandado de las peticiones formuladas con imposición de las costas procesales a la actora , se alza la parte apelante-demandante, Sra. Gema, postulando la revocación de la Sentencia dictada a fin de que se acuerde la modificación de las medidas interesadas en la Demanda, es decir , del pacto quinto del Convenio Regulador de la Separación de los litigantes, aprobado por la Sentencia de Separación de fecha 12 de Abril de 2002, atribuyéndose a favor de la esposa y del hijo menor del matrimonio, el uso y disfrute de la vivienda sita en Elche, CALLE000 , núm. NUM000, junto al ajuar doméstico en ella existente; y asimismo, la parte apelante impugnó el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas contenido en la Sentencia de instancia. En sentido inverso, la parte apelada-demandada , D Ignacio, se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que , de manera sucinta , han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, debe indicarse que esta Sala ha de convenir necesariamente con el criterio del Juzgado a quo, puesto de manifiesto en el Sentencia apelada. Cabe recordar que la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la Sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o , en su caso, en la Sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final , 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

Más específico, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador recaído en una separación seguida de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil, no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento , no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio de 6 de Marzo de 2002, en el que se estableció en su estipulación quinta " Hogar y Ajuar Conyugal", como residencia del hijo menor Ignacio , en compañía de la esposa, el de la CALLE001 núm. NUM001, NUM002 de Elche, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia , que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte , es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende , a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la Sentencia de divorcio, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil, habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones , teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados, sobre contribución a las cargas familiares, además de aquellas prestaciones referidas , propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Esto es así pues como dice la ST.S. de 22 de abril de 1997 "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de Derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial , con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene , como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las Sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 y 26 enero 1993 . Cuyo acuerdo , de naturaleza patrimonial , tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .". Añadiendo la S.T.S. de 23 de noviembre de 1998 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual , como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil, siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges , con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros , inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse , no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.- Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, es visto que los argumentos desarrollados por la esposa apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia , desestimatorio de su pretensión, no han de ser habidos en consideración en detrimento del fallo de instancia. Entiende la Sala que entre la citada Sentencia de Separación y el litigio que nos ocupa, no se ha producido esa modificación sustancial de circunstancias de la que habla el legislador, en el sentido pretendido por la demandante , pues en este sentido lo evidencia la prueba practicada, que a juicio de este Tribunal ha sido valorada correctamente por el Juzgador, respecto del momento en el que ha sido instado el Procedimiento de Modificación de Medidas, en el sentido de que, habiéndose dictado la Sentencia en el Procedimiento de Separación Matrimonial el día 12 de Abril de 2002, quedando firme el 23 del citado mes y año, difícilmente pueden haberse alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pronunciar aquella Resolución transcurridos únicamente dos meses, por cuanto que ha sido el día 25 de Junio de 2002 cuando la parte ahora apelante presentó la Demanda de Modificación de Medidas ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis, aduciéndose , además, circunstancias que se debieron tener presentes, por conocidas para la parte , -arrendamieto de vivienda a terceros- al suscribir el Convenio regulador en el indicado Proceso Matrimonial.; y es lo cierto que, de la valoración de la prueba practicada en este Procedimiento e incluso del propio examen de las alegaciones en las que la parte actora -ahora apelante- fundamenta su pretensión, en absoluto se deduce, y menos aun se acredita, que las referidas circunstancias se hubieran modificado , modificación que -tal y como ya se ha indicado- difícilmente puede producirse cuando ha transcurrido un lapso de tiempo tan corto o reducido desde que se dictó la Sentencia en el Proceso de Separación Matrimonial, y sobre todo cuando no se alega dato alguno o circunstancia nuevos o distintos de aquellos que ya se consideraron en el momento. No cabe olvidar, que estamos ante un supuesto en que la esposa actora no suscribe con el demandado un único convenio regulador, el de fecha 20 de Diciembre de 2001, sino que es refrendado por el posteriormente firmado en fecha el día 6 de Marzo de 2003, en el que básicamente se recogen los mismos acuerdos, y sobre todo el atinente a la vivienda, que finalmente es el aprobado por Sentencia de Separación a la que arriba aludíamos. Además llama poderosamente la atención de esta Sala como , también lo fue para el Juzgador de instancia, el hecho de no poner la actora en conocimiento del Juzgado que tramitó la separación, la circunstancia de no poder disponer de la vivienda, cuyo uso de mutuo acuerdo y por dos veces, le fue atribuido, para que hubiera acordado dicho Juzgado lo procedente al respecto , a modo de requerimiento; como asimismo sorprende a este Tribunal que la recurrente afirme en su demanda que no ha podido acceder a la vivienda por encontrase ocupada por terceras personas que le han comunicado que son arrendatarias de la misma y que la vivienda está en deplorables condiciones, ( cuestión en la que insiste con reiteración a lo largo del juicio- grabación " quería quitarse pleitos, pero a la vista de cómo estaba la vivienda...") de ahí que se inste prematuramente la modificación de la medida, que no tiene otra finalidad que la de cubrir a la mayor brevedad posible la necesidad de alojamiento, cuando ella tenía pleno conocimiento de la situación arrendaticia, al firmarse el aludido Convenio Regulador de fecha 6 de Marzo de 2002,; en este sentido lo reconoce en el acto de la vista, en la prueba de su interrogatorio, en el que a preguntas de la letrado del demandado , manifiesta incurriendo en constantes contradicciones, que se enteró que la vivienda estaba alquilada, entrada ya en el proceso de separación, que no olvidemos terminó por Sentencia de 12 de Abril de 2002, para antes decir que tal conocimiento lo había tenido en el verano " me lo dijeron en el verano", que obviamente debe referirse al de 2002, ( la demanda de modificación la presenta en fecha 24 de Junio de 2002) , pues en el verano de 2001, no existía convenio alguno, para finalmente afirmar con rotundidad, quizás traicionada por su subconciente , y a preguntas de su Letrada, que a fecha 6 de Marzo de 2002, y antes de firmar el Convenio, que posteriormente sería aprobado judicialmente, ya sabía que la vivienda que en aquél se le atribuía , se encontraba arrendada a terceras personas, " claro, claro, sí ,si " intentando dar más detalles y explicaciones de cómo su marido la había arrendado, hasta que le es formulada la pregunta de otra forma por su Letrada, y rectifica la respuesta espontáneamente dada.

En consecuencia con lo expuesto , ni existe conculcación del principio de " favor " filii" , pues pese a tener presente la importancia que la normativa en materia de familia otorga a los intereses de los hijos menores, con sus conocidos efectos en el ámbito procesal como son la atenuación del principio dispositivo, reforzamiento de las facultades del órgano judicial tanto para propiciar la práctica de prueba como incluso para adoptar decisiones de fondo en interés de los menores, sin embargo, en el caso ahora enjuiciado, considera este Tribunal que se trata de una situación ya tenida en cuenta por la esposa al suscribir el Convenio, y que no ha sufrido alteración alguna, encontrándose la vivienda libre y en buenas condiciones de habitabilidad, a juzgar por las fotografías aportadas , con independencia de que cuando vaya a tomar posesión de la misma, adopte las medidas de comprobación necesarias en cuanto a su estado de conservación, en aras a constituir un hogar familiar digno para el hijo del matrimonio. Y tampoco se ha vulnerado el principio procesal de perpetuatio iurisdictionis, pues cierto es que el Juez debe atenerse a la situación de hecho y de derecho existente al momento de presentación de la demanda, pero en el caso, el Juez " a quo" no ha desestimado la demanda porque la vivienda se encontrara a disposición de la actora en fecha Julio de 2002, sino simplemente por no advertir cambio sustancial alguno que permita la modificación pretendida. La legitimación que dice la actora tener para solicitar el cambio de vivienda familiar , por ser hecho cierto y demostrado que no podía disponer de la vivienda , al estar alquilada en el momento de presentación de la demanda, la hubiera ostentado de no ser porque tenía, como arriba se ha expuesto, pleno conocimiento de la situación arrendaticia, y anterior, insistimos, en el tiempo, de ahí que su postura modificativa no pueda ser amparada jurídicamente, y menos argüyendo como tercer motivo de apelación vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva , al estar viciado el razonamiento del Juzgador de arbitrariedad e irracionalidad, por el simple hecho de no haber obtenido la respuesta judicial deseada. Nada se puede achacar al órgano de instancia, que de manera puntual examina la litis , con un argumentación que acorde con el resultado de la prueba practicada, debe darse por reproducida y confirmada, salvo en el capítulo relativo a las costas, como seguidamente se analizará.

TERCERO.- El último de los motivos del Recurso impugna el pronunciamiento establecido en la Sentencia apelada relativo a la imposición de costas a la actora. En el particular de referencia, esta Sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia , en la medida en que, objetivamente, en las cuestiones matrimoniales contenciosas, el cauce del Proceso es ineludible para dirimirlas , sean o no acertadas , y por ello ha venido constituyendo criterio extendido que en esta clase de procesos no debe ser aplicado de modo rígido el principio objetivo o del vencimiento, ya que la especial índole de las materias debatidas, donde existe un fuerte componente de orden público, no cabe transacción ni allanamiento- salvo excepciones- y, por tanto, no es fácil aplicar el parámetro puro del vencimiento , de manera que, con ese carácter general suele soslayarse la imposición de costas, y sólo en caso concretos se imponen atendiendo al criterio de la temeridad dE la pretensión , permitido en el artículo 394.2 de la L.E.C., para los casos de estimación o desestimación parcial de la demanda y aplicable si procede, con mayor razón en los supuesto d estimación o desestimación íntegra, cuya temeridad o mal fé no es el criterio seguido por el Juzgador para su imposición.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la vigente Ley Procesal .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación legal de Dª Gema, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, de fecha 23 de Octubre de 2002, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada Resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas en la instancia en ella contenido, confirmándoselos restantes pronunciamientos, y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.