Sentencia Civil 503/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 611/2022 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento, por lo que interesa al presente recurso, se promovió acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por el demandante y la entidad bancaria, así como a devolver las sumas satisfechas por el actor en concepto de dicha comisión de apertura, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la Sentencia de instancia.

Disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesa la revocación de la sentencia, solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, así como la condena a la devolución de cantidades, sin condena en costas.

Alega, en síntesis, los siguientes motivos:

- En primer término, litispendencia. Sostiene que la demanda objeto del presente procedimiento coincide en partes y objeto con la demanda del procedimiento 103/2021, seguido ante el mismo juzgado, procedimiento en el que ya ha recaído sentencia y se encuentra en fase de apelación.

- En segundo lugar, sostiene la licitud y validez de la comisión de apertura. De conformidad con la jurisprudencia, manifestando que supera los controles de transparencia y, por lo tanto, no es una cláusula abusiva.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de litispendencia, cumple decir que no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia por los motivos que venimos a exponer.

La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-, sino también, aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando que dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro ( Sentencias de fechas 16 de Enero de 1.997 y de 22 de Junio de 1.998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos ( Sentencias de fechas 9 de Febrero y de 14 de Noviembre de 1.998, 17 de Febrero de 2.000 ó de 28 de Febrero de 2.002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( Sentencias de fechas 14 de Noviembre de 1.998, 9 de Marzo de 2.000, 12 de Noviembre de 2.001 o de 22 de Mayo de 2.003), o, como dice la Sentencia de 4 de Marzo de 2.002 , "siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión "prejudicial"". Para determinar si concurre la litispendencia es preciso efectuar un juicio comparativo entre los procesos pendientes y, por consiguiente, entre las pretensiones en el mismo ejercitadas.

En Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2.003, ha establecido el Alto Tribunal que, según la reiterada doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de 9 de Marzo de 2.000, citada en la de 12 de Noviembre de 2.001, la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que la litispendencia en nuestro Derecho Procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio , y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo, hay litispendencia cuando lo resuelto en el proceso anterior es preclusivo respecto al posterior. La excepción de litis pendencia trata de evitar que, sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales que resulten contradictorias.

La excepción de litispendencia - dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Noviembre de 2.002 - no ha de interpretarse rígidamente en cuanto a sus requisitos, cuando un proceso vincule y determine la decisión de otro ( Sentencias de fechas 16 de Enero de 1.997, 22 de Junio de 1.998 ó de 9 de Febrero de 1.998) y en Sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.002 , declara el Alto Tribunal que, como se reconoce en la Jurisprudencia de esa Sala, entre otras la Sentencia de 25 de Febrero de 1.992 , la excepción de litispendencia deberá apreciarse de oficio, cuando el Juzgador advierta su concurrencia, con total independencia de que las partes lo hayan alegado, ya que nos encontramos ante una cuestión de orden público, y en la que el juzgador debe obligatoriamente de entrar a conocer si advierte su existencia (en sentido parecido las Sentencias de 3 de Marzo y 3 de Diciembre de 1.992, 27 de Diciembre de 1.993, 31 de Julio de 1.998 y de 17 de Febrero de 2.000), por lo que en forma alguna puede caer en incongruencia cuando el Juzgador entienda que se dan los supuestos para que concurra la excepción de litispendencia y la aprecie de oficio, a tenor de la jurisprudencia expuesta, añadiéndose en la misma Sentencia que, aparte de que, según Sentencia de 17 de Octubre de 1.995 , que recoge la doctrina de otra anterior de 25 de Noviembre de 1.993, en las que se entiende que se puede dar lugar a esta excepción de litispendencia sin necesidad de que exista esa perfecta identidad entre las acciones que se ejerciten en uno y otro procedimiento, siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo, como cuestión "prejudicial" - criterio que se ha mantenido posteriormente en Sentencias de 13 de Octubre de 1.997, 22 de Junio de 1.998 y de 9 de Marzo y 13 de Octubre de 2.000 -.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Febrero de 2.000 significa que son varias - además de la de 25 de Febrero de 1.992- las Sentencias de esa Sala que admiten la apreciación de oficio de la excepción de litispendencia -cabe mencionar las de 8 de Marzo de 1.991 y de 3 de Mayo de 1.999-, estableciéndose jurisprudencialmente los indispensables requisitos que han de constituirla, como salvaguarda que es de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias en pleitos promovidos sobre lo mismo - Sentencias de 31 de Julio y 14 de Noviembre de 1.998 y de 26 de Marzo de 1.999 -, requisitos que empiezan señalándose en la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron -entre otras muchas, con las que en ellas se citan, en las Sentencias de 31 de Enero de 1.974, 24 de Enero de 1.978, 2 de Mayo de 1.983, 8 de Marzo de 1.991 y 30 de Octubre de 1.993 - y evoluciona admitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito , cual han dispuesto, entre otras, las Sentencias de 25 Noviembre de 1.993, de 23 de Marzo de 1.996 y la ya citada de 14 de Noviembre de 1.998 , que concluye disponiendo que " también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ".

De la jurisprudencia expuesta no puede deducirse la existencia de tal figura.

Así las cosas, siguiendo el criterio del juzgador de instancia, aunque pudiera existir identidad de partes en ambos procedimientos, no existe identidad de objeto ni de causa "causa petendi" o, lo que es lo mismo, el título que conforma el derecho reclamado y que avala la tutela judicial que se postula.

Concretamente, el procedimiento dimanante del presente recurso, Procedimiento Ordinario nº95/2021, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 5 bis de Cáceres, trae causa de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 24 de junio de 2008.

Por otro lado, el segundo y anterior procedimiento al que se refiere el apelante, Procedimiento Ordinario nº103/2021, seguido ante el mismo Juzgado, trae causa de un título distinto, la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2005. Así se desprende de la documental que obra en las presentes actuaciones.

Por todo lo expuesto, no concurre la excepción de litispendencia (o cosa juzgada), por lo que el procedimiento debe seguir el curso legal y procesal previsto, procediéndose a analizar la cuestión de fondo del presente recurso.

TERCERO.- Sobre la validez de la comisión de apertura, la reciente e importante sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (Sala Cuarta), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de apertura en los contratos bancarios celebrados con consumidores, ratifica, en esencia, los postulados ya expuestos en la precedente sentencia TJUE de 16 de julio de 2020. Criterio que, a su vez, ha sido acogido por el Tribunal Supremo en la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, precisando que la validez de la comisión de apertura habrá de ser analizada caso por caso siguiendo los criterios jurisprudenciales establecidos por el TJUE en sus últimos pronunciamientos.

La citada sentencia establece, con claridad y rotundidez (al respecto no deja margen alguno a la interpretación), que la comisión de apertura inserta en tales contratos no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio. Esta declaración es fundamental pues de aquí se deriva que dicha cláusula de comisión de apertura, precisamente por ello, está sometida a los controles de transparencia y abusividad, los cuales, como después se verá, no son superados.

Por tanto, según la sentencia del TJUE la cláusula de comisión de apertura tiene carácter accesorio respecto del contrato de crédito y, en este sentido, afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito.

Sobre este primer apartado, el Tribunal de Justicia declara:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

A mayor abundamiento, la precedente STJUE de 16 de julio de 2020 se pronunciaba en los mismos términos:

"71) Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste".

También el TJUE declara en la referida sentencia de 16 de marzo de 2023 lo siguiente:

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

A la vista de la precedente jurisprudencia se está en el caso de afirmar que, en el supuesto sometido al análisis de esta alzada, la citada cláusula no supera el control de transparencia, pues, en el supuesto de autos, el prestatario no está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, (nada de esto se ha acreditado) desde el momento en que la entidad bancaria no ha explicado, y tenía la obligación de hacerlo, por qué cobra la comisión de apertura y a qué corresponde el importe satisfecho por el prestatario. Es evidente, además, que, al cobrar un porcentaje sobre el importe total del préstamo, el mismo constituye un beneficio para el banco pues no responde a servicios efectivamente prestados.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Abundando aún más en la materia que nos ocupa, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija un porcentaje, como se ha dicho, sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe (un tanto por ciento sobre el capital concedido) y no otro.

Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y, además, como ahora se verá, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones.

Pues bien, continuando con la fundamentación que nos ocupa, la STJUE de 16 de julio de 2020, decía ya lo siguiente:

"74) En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( Sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, EU:C:2019:820 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019, apartado 50)".

En el caso de autos, a la vista de las circunstancias concurrentes ya expuestas, la Sala ha podido comprobar que la entidad bancaria no ha tratado de manera leal y equitativa con el consumidor, pues si hubiera actuado así, muy posiblemente, el consumidor no hubiera aceptado una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Resolviendo otra de las cuestiones planteadas, el TJUE en la Sentencia de 2023, dispone que:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Tampoco está acreditado que la comisión de apertura, que se ha cobrado al prestatario/consumidor de una vez en forma de un porcentaje, aplicando un tanto por ciento sobre el capital del préstamo, no está justificado ni tampoco se le ha explicado debidamente y por escrito al consumidor al firmar el contrato, (existe una evidente falta de información al respecto). Si dicha comisión tiene como destino remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de la solicitud del préstamo hipotecario, luego, precisamente, por ello, dicha comisión causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Por otro lado, la referida sentencia TJUE de 16 de julio de 2020, venía a recalcar que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

El juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Así las cosas, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

Si la comisión de apertura no es parte del precio ni forma parte del objeto principal del contrato, teniendo carácter accesorio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, conforme a las consideraciones contenidas en las Sentencias de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 16 de marzo de 2023, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual (como tampoco en la oferta vinculante y folleto informativo, circunstancias que no han sido acreditadas y que corroboran que el consumidor/prestatario no pudo, de forma real y equitativa, conocer las consecuencias económicas de la inclusión de la citada cláusula en el contrato, es decir, no fue informado debidamente), desconociéndose además si dichos servicios han sido prestados de manera efectiva y el coste de cada uno de ellos, en su caso.

Por todo lo expuesto, la comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 24 de junio de 2008, firmada entre los litigantes, ha de ser declarada nula, confirmando el fallo contenido en la Sentencia de instancia.

Por lo tanto, se cumplen cada uno de los criterios establecidos en la jurisprudencia precedente para no acoger los motivos alegados por el recurrente.

El recurso se desestima.

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C , al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: