Sentencia Civil 682/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1094/2025 de 01 de octubre del 2025

PRIMERO.-Antecedente relevantes.

1º)Con carácter previo al presente procedimiento, doña Inocencia inicia un procedimiento para la adopción de medidas previas a la demanda de divorcio en el que se acordó, por acuerdo de las partes y con el visto bueno del Ministerio Fiscal, lo siguiente:

"La separación provisional del matrimonio formado por los expresados, con todos los pronunciamientos inherentes a ello y especialmente:

a)Separación provisional de los cónyuges, con cese de la presunción de convivencia.

b) Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

c) Atribución compartida a ambos progenitores de la patria potestad de la hija menor de edad del matrimonio y atribución de la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad Sacramento que se efectuará semanalmente comenzando desde la notificación del presente auto.

d) En cuanto al régimen de visitas para el progenitor no custodio de amplia libertad a desarrollar del modo que estimen más adecuado:

Mitad de vacaciones de Navidad, el primer periodo desde el día que den las vacaciones a la salida del colegio hasta el día 30 de Diciembre a las 15 horas, y el segundo periodo desde ese día hasta el día que comience el colegio.

En Semana Santa se divide en dos periodos, uno desde la salida del colegio el día que den las vacaciones hasta el Miércoles Santo a las 15 horas y, otro, desde ese día hasta el día que comience la actividad escolar.

En verano se dividen en cuatro periodos, uno, desde el día que den las vacaciones a la salida del colegio hasta el 1 de Julio a las 15 horas, otro, desde ese día hasta el 1 de Agosto a las 15 horas y otro, desde ese día hasta el 1 de septiembre a las 15 horas y el último desde ese día hasta el día que comience el colegio, correspondiendo elegir al padre loa años pares y los impares a la madre.

e) Atribución del uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001 (Cáceres), así como el ajuar doméstico en ella existente, a la esposa, Dª Inocencia e hijas, que convivirán con la madre. El uso del vehículo se atribuye su uso al padre D. Jon.

f) D. Jon abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Pilar la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS, (240 EUROS), en la cuenta que al efecto se designe por la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

D. Jon abonará la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS mensuales, (160 euros), en concepto del 50% del préstamo hipotecario en la cuenta donde se encuentre domiciliado el préstamo.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre los cónyuges.

Los gastos que se deriven de la propiedad de los bienes serán satisfechos al 50% y los gastos que se deriven del uso de los bienes atribuidos a cada uno de ellos se abonarán por el cónyuge que tenga atribuido su uso".

2º)Doña Inocencia interpone demanda de divorcio contencioso contra don Jon en la que solicita la adopción de las siguientes medidas que habrán de sustituir a las medidas provisionales previas:

-Se declare la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Inocencia y Don Jon, con todos los efectos inherentes a dicha declaración;

-Se atribuya a la madre, Dª Inocencia, la GUARDA Y CUSTODIA exclusiva de la hija Sacramento, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

-Se atribuya a la madre, Dª Inocencia y a las hijas del matrimonio, Sacramento y Pilar, el uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001;

-Se establezca régimen de visitas para que las hijas puedan relacionarse con el padre;

-Se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre, Don Jon, por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250,00 €/MES), para cada una de las hijas, lo que suma un TOTAL DE QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500,00 €/MES) que habrán de abonarse por mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, Dª Inocencia, debiendo actualizarse anualmente conforme al incremento que experimente el IPC.

-Se establezca la obligación de ambos progenitores de contribuir a los gastos extraordinarios de las hijas comunes al 50%;

-Se establezca la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y que es propiedad de la sociedad de gananciales;

3º)La parte demandada, don Jon contesta a la demanda y solicita el dictado de sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

a) Por ministerio de la ley, se decrete el divorcio de los cónyuges, con el cese de la presunción de convivencia conyugal, con la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, desde la ruptura familiar.

b) Así como de la administración y uso de los bienes comunes hasta su adjudicación definitiva en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

c) Cada cónyuge quedará comprometido al abono, de forma en exclusiva, de cada crédito personal, en la cuantía que se aumente desde la ruptura de la unidad familiar.

1. Adjudicar el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor de edad, y a Dª Inocencia la administración del bien, y ello en atención a resultas del imperativo legal que manda el Código Civil.

2.Ambos progenitores conservarán la patria potestad sobre su hija, atribuyéndose la guarda y custodia compartida por ambos cónyuges con alternancia semanal como está establecido en las medidas previas, debiendo ser ratificadas.

3.Teniendo en cuenta las circunstancias económicas de la unidad familiar, establecer la contribución al sostenimiento de las cargas familiares a ambos cónyuges por mitad, quedando compensada la prestación periódica de alimentos entre ambos progenitores; que ha de ser ratificada.

Con respecto a la prestación periódica de alimentos de la mayor de edad, Pilar, habrá que estarse a los criterios jurisprudenciales anteriormente alegados y, para el caso de no resultar acreditadas las circunstancias para su adopción, o bien suprimirla o bien ser limitada en el tiempo.

Además, los gastos extraordinarios de la menor, serán satisfechos por ambos padres a partes iguales, previa su justificación y previo acuerdo de ambos sobre la necesidad del gasto, decidiendo en caso de desacuerdo el Juzgado".

En fecha 31 de marzo de 2025, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Navalmoral de la Mata dicta sentencia por la que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Doña Inocencia frente a Don Jon, con los siguiente pronunciamientos: i) Se establece la guardia y custodia compartida de la hija común menor de edad, Sacramento así como el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores; ii) Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor de edad y a Doña Inocencia la administración del bien; iii) No se establece pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad y, en cuanto a la hija mayor de edad, Pilar, se mantiene la pensión de alimentos fijada en auto de fecha 8 de abril de 2024 por el que se adoptaban medidas provisionales (240 euros mensuales) limitada a un periodo de tres años, con efectos desde el dictado de la sentencia; iv) Se mantienen el resto de pronunciamientos que constan en auto de medidas provisionales.

Frente a la sentencia de instancia se alzan ambas partes recurrente.

SEGUNDO.-Objeto del recurso interpuesto por don Jon.

La representación procesal de don Jon interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando la revocación de la sentencia con la estimación del recurso de apelación y la desestimación íntegra de la demanda en lo relativo a la petición de fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija común mayor de edad, Pilar.

La parte apelada se opone al recurso.

En cuanto al primer y segundo motivo del recurso de apelación, en el que se propone la práctica de prueba en esta alzada, documental y testifical, habiéndose dictado Auto en esta alzada inadmitiendo dicha prueba por no resultar aplicable el art. 460 y 270 LEC, procede en consecuencia desestimar los motivos invocados.

Como tercer motivo del recurso, se alega infracción de las normas recogidas en los artículo 7 y 93 del Código Civil, con interdicción por aplicación indebida de los artículos 142 y 146 del Código Civil, sobre alimentos entre parientes en relación a la hija común mayor de edad, Pilar y falta de legitimación de la actora para reclamar alimentos en favor de su hija mayor por carencia sobrevenida de objeto.

Se argumenta que la parte actora articula un fraude de ley y abuso de derecho tratando de aparentar una situación que no se ajusta a la realidad de la hija mayor de edad por cuanto que manifiesta que se encuentra estudiando, cuando ha sido matriculada en un curso de mayores de edad al que no asiste, existe mala relación entre la madre y la hija, lo que ha propiciado su salida de la vivienda familiar, reside en Cáceres con su novio, tiene acceso a un trabajo remunerado puntuales como camarera y, finalmente, cuando regresa a la localidad de DIRECCION001, pernocta con su padre, don Jon, y visita a la madre.

La sentencia de instancia reconoce la legitimación de la Sra. Inocencia para solicitar alimentos en favor de Pilar por cuanto que considera que ésta viviendo con su madre y no se ha acreditado que tenga independencia económica o ingresos suficientes que le permitan vivir de forma independiente, a pesar de haber realizado algún trabajo esporádico, si bien lo limita a plazo de tres años, por considerar que el suficiente a los efectos de que se incorpore al mercado laboral.

La STS de 10 de abril de 2019 proclama:

"La sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.

Afirma lo siguiente:

"La ley 11/1990, de 15 octubre (EDL 1990/14773) , añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC (EDL 1889/1) , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

"En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .".

"La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

" Este párrafo del artículo 93 CC (EDL 1889/1) ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

"Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

"Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

"El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC (EDL 1889/1) establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

"El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC (EDL 1889/1) , siendo ellos, pues, los necesitados.

"El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

"Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

"Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

"Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ".

"En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil (EDL 1889/1) Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454) , al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

"Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

"A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

"En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

"Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración."

Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores".

Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC (EDL 1889/1) ".

El motivo del recurso ha de ser rechazado por cuanto que el reconocimiento de la legitimación activa de la madre para reclamar alimentos en favor de la hija común mayor de edad, doña Pilar, resulta, a juicio de la Sala, acertado. Valorando la prueba practicada, salvo las meras manifestaciones del apelante en el acto del juicio, no se puede tener por acreditado que la menor resida en un lugar diferente al domicilio materno. La única prueba de la que se puede deducir el domicilio de doña Pilar es el informe psicosocial, emitido en fecha 8 de noviembre de 2024. En la entrevista realizada a Sacramento, hermana menor de doña Pilar, refiere "Se aprecia que la decisión de la menor para mantenerse en la actual situación de indefinición pudiera estar motivada por la conexión y lealtad hacia su hermana, ya que llega a manifestar que, en caso de que su hermana se marche de la localidad, optaría por irse a vivir con su padre".En cuanto a la supuesta independencia económica, es obvio que la prestación de servicios laborales temporales que declaró en juicio don Jon, no determina la suficiencia económica de doña Pilar. Por ello, la demandante se encuentra legitimada para solicitar y percibir la pensión alimenticia de su hija mayor de edad, al amparo del art. 93 el Código Civil por concurrir los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

TERCERO.-Recurso interpuesto por Doña Inocencia.

La representación procesal de doña Inocencia se alza contra la sentencia de instancia e impugna, expresamente, los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, falta de establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, limitación de la pensión por alimentos a favor de la hija mayor de edad por un periodo de tres años, irretroactividad de la pensión de alimentos a la fecha interposición de la demanda y incongruencia omisiva en relación al pronunciamiento relativo a la obligación del demandado a abonar el 50% del préstamo hipotecario que graba la vivienda familiar.

CUARTO.-Atribución del uso de la vivienda en custodia compartida.

En cuanto al pronunciamiento relativo a la vivienda familiar, la parte recurrente se alza contra la sentencia alegando infracción del 96 del Código Civil y de los artículos 21 y 120.2 CE por falta de motivación e incongruencia omisiva.

Considera que la sentencia no se pronuncia sobre la petición de atribución del uso de la vivienda a la madre por su especial vulnerabilidad derivada de su discapacidad y estado de salud, a la menor y a la hija mayor de edad, tal y como se estableció en el auto de medidas provisionales.

El art. 96 del Código Civil establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, la STS 558/2020 de 26 de octubre (EDJ 2020/705096) proclama:

"Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art . 1.7 CC (EDL 1889/1) ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art . 24 CE (EDL 1978/3879) ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC (EDL 1889/1) ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC (EDL 1889/1) , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art . 96 CC (EDL 1889/1) ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)".

La sentencia de instancia se limita a proclamar, "Adjudicar el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor de edad y a Dª Inocencia la administración del bien".

De la prueba obrante en las actuaciones resulta: i)Ambos progenitores son titulares al 50% de la vivienda familiar, ubicada en la calle Marqués de Salamanca nº 39, 1º A de DIRECCION001 (acontecimiento 8 del expediente digital); ii) Doña Inocencia presenta unos problemas de salud que han determinado el reconocimiento de incapacidad absoluta por la que percibe una prestación anual de catorce pagas por importe de 1.014,37 euros y una grado de discapacidad de 41% con carácter definitivo y una prestación económica de promoción de la autonomía, habilitación y terapia ocupacional y fisioterapia por importe de 313,50 euros (acontecimiento 12, 13, 73 y 74); iii) Don Jon presta servicios laborales por cuenta ajena bajo en Régimen General y percibió nóminas por importe líquido de 1.342,95 euros (enero de 2024), 4.251,61 euros (febrero de 2024), 4.017,39 euros (marzo de 2024), 1.995,66 euros (abril de 2024), 3.252,99 euros (mayo de 2024) y 4.940,81 euros de 2024 ( junio de 2025), 1.127,27 euros (julio de 2024), 1.127,27 euros (agosto de 2024) y 1.127,65 euros (septiembre de 2024), lo que supone una media mensual de 2.575,95 euros. De la averiguación patrimonial constan unos ingresos brutos de 28.971,55 euros a los que se aplicó una retención de 4.228,47 euros (acontecimiento 9, 12 y 120); iv) De la unión de don Jon y doña Inocencia nacieron dos hijas, Sacramento, menor de edad como nacida el día NUM000 de 2009 y Pilar, mayor de edad (acontecimientos 4 a 6); v) Don Jon es titular del 25% de un inmueble de naturaleza rústica con un valor catastral de 125,92 euros (acontecimiento 8); vi) En virtud de auto de medidas provisiones estableció la guarda y custodia compartida por ambos progenitores respecto de la menor Sacramento, quien en la exploración mostró su conformidad (acontecimiento 7). Vi) La parte demandante acredita gastos farmacéuticos, consumos de la vivienda y los propios de las hijas comunes (acontecimiento 14 y 15); vii) El demandado no acredita gasto alguno y declaró convivir con una tercera persona (interrogatorio del demandado); viii) En el auto de medidas provisionales se acordó que D. Jon debía abonar la cantidad de ciento sesenta euros mensuales, (160 euros), en concepto del 50% del préstamo hipotecario en la cuenta donde se encuentre domiciliado el préstamo; y que los gastos que se deriven de la propiedad de los bienes serán satisfechos al 50% y los gastos que se deriven del uso de los bienes atribuidos a cada uno de ellos se abonarán por el cónyuge que tenga atribuido su uso (acontecimiento 7).

Aplicando la normativa y doctrina expuesta y en atención a la situación personal y falta de capacidad laboral de la madre, edad de la menor y desproporción de ingresos entre los progenitores, se aprecia que la demandante es el interés más digno de protección y que la única forma de garantizar que la madre pueda disponer de una vivienda para convivir con su hija, de 16 años de edad, durante el tiempo que le corresponda la custodia compartida es que pueda seguir disfrutando de la que fue la vivienda familiar, uso que se limita hasta que Sacramento adquiera la mayoría de edad, momento en que la Sra. Inocencia podrá mejorar su situación económica con el rendimiento que pueda obtenerse de la vivienda de las que ambos son copropietarios.

Conforme a lo ya expuesto, no procede adjudicar el uso de la vivienda a las hijas comunes, en el caso de la hija menor de edad, Sacramento, por no estar regulado en casos de custodia compartida y, en relación a Pilar, atendiendo a su mayoría de edad y ausencia de circunstancias que determinen otra decisión conforme a parámetros legales ( párrafo segundo del apartado primero del art. 96 del Código Civil) .

En consecuencia, se estima en parte el motivo invocado y se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que la hija común, Sacramento, alcance la mayoría de edad.

QUINTO.-Establecimiento de pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida.

En segundo lugar, la recurrente muestra su disconformidad con la desestimación de la petición de establecimiento de una pensión de alimentos a favor hija común menor de edad, Sacramento.

Hay que tener presente que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil (EDL 1889/1) ), ya que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015) (EDJ 2016/20741) .

En autos consta acreditado que Sacramento se encuentra en compañía de su madre desde el dictado de medidas provisionales y que visita a su padre, ocasionalmente, a pesar de estar establecida una custodia compartida y que mostró su conformidad dicha guarda y custodia, tal y como resultó de la exploración practicada.

Valorando las circunstancias concurrentes, expuestas anteriormente, la Sala aprecia la procedencia de fijar una pensión de alimentos a favor de Sacramento y cargo de don Jon, atendiendo a la desproporción de ingresos de los progenitores anteriormente apreciada y al hecho mismo de haberse acreditado, porque así lo declaró el propio don Jon en la vista, que había abonado gastos de la menor o facilitado dinero a la misma, lo que denota que los ingresos de la madre resultan insuficientes y que el padre goza de disponibilidad económica para asumirlos. En consecuencia se fija una pensión a favor de Sacramento y a cargo de don Jon de 100 euros mensuales, a abonar a doña Inocencia en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme IPC con efectos de 1 de enero de cada año. Cantidad que se considera perfectamente asumible por el padre y proporcionada a los recursos económicos acreditados y gastos propios de su mantenimiento.

SEXTO.-Fijación de límite temporal de la pensión de alimentos reconocida a la hija mayor de edad.

En tercer lugar, la recurrente se alza contra la fijación de un límite temporal de la pensión de alimentos reconocida a la hija común mayor de edad, en concreto, de tres años, por considerar que veta la posibilidades de formación de Pilar.

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 ( ROJ STS 2511/2017) que "Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre (EDJ 2016/157704) , y STS 55/2015 de 12 de febrero (EDJ 2015/12014) ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art . 93.2 CC (EDL 1889/1) , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente . "

Partiendo de lo que antecede, no puede desconocerse que los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos conforme al artículo 93.2 del Código Civil (EDL 1889/1) , que tiene su base fundamental, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesita.

Como se ha dicho anteriormente, de la prueba practicada, informe psicosocial civil, resulta acreditado que Pilar reside en el domicilio familia y no consta acreditado que disponga de recursos propios para considerarla económicamente independiente. En cuanto a la formación académica de Pilar, don Jon manifestó en juicio que su hija no había finalizado la Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) y que, tras haber prestado servicios en un empleo que él mismo le había facilitado, Pilar le había manifestado su interés por finalizar sus estudios y luego iniciar un Módulo de esteticista.

En consecuencia, se estima en parte la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia impugnado, por considerar que la limitación temporal de alimentos reconocido a Pilar, es insuficiente para que la hija común finalice su formación y alcance independencia económica, ampliándose a un periodo de cuatro años, tiempo que se considera suficiente para finalizar la formación y alcanzar la mencionada independencia económica.

SEPTIMO.-Retroactividad de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia proclama que la pensión de alimentos fijada a favor de doña Pilar debe abonarse desde el dictado de la sentencia porque existe otra resolución en la que se fijó, sin que además el padre haya dejado de abonarla.

La parte recurrente impugna el pronunciamiento por considerar que los alimentos se deben devengar desde la interposición de la demanda argumentando que la primera sentencia que se dicta a efectos del art. 148 del Código Civil es la de divorcio sin perjuicio de que se compute lo ya abonado en virtud de el auto de medidas para evitar un doble pago porque dichas medidas constituyen un estatuto jurídico provisiona,, citando la STS de 6 de febrero de 2020.

La parte demandada se opone al motivo porque la demandante solicitó los alimentos a favor de la hija mayor sin interesar la retroactividad que ahora pretende vía recurso.

Sobre si aplicación del art 148 del Código Civil se debe solicitar o aplicar de oficio, la STS 146/22 de 16/2/22, con referencia y apoyo en las STS 14/6/11 y 26/3/14, distingue si hablamos de menores de edad, no es necesario que se pida expresamente la aplicación del art 148 del c.c. para ello; lo que a sensu contrario permite deducir que si hablamos de mayores de edad , si se debe solicitar expresamente y acordarlo, para luego reclamar ese periodo en ejecución ( STS 23/2/22).

A la vista de la referida doctrina y teniendo en cuenta que en la demanda no se solicitó el efecto que se pretende hacer valer vía recurso, el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.-Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre el abono del 50% de la cuota hipotecaria.

Se argumenta que en las medidas se estableció, de forma transitoria y provisional, que el demandante y el demandado tenían la obligación de abonar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar que se cifró en 160 euros y, en la medida en que dicha cifra ya no se corresponde con la realidad, mantener la misma supone que el esposo no estaría obligado a abonar el 50% de la cuota hipotecaria.

Por ello, solicita que sea revocado en el sentido de no concretar importe y se mantenga la obligación de abonar cada uno de los cónyuges el 50% de la cuota del préstamo hipotecario.

La parte apelada se opone al motivo del recurso por considerar que no concurre la incongruencia omisiva invocada porque la sentencia resuelve la pretensión elevando a definitivo lo resuelto provisionalmente.

No procede en este procedimiento judicial establecer condena a pagar cuotas hipotecarias u otras deudas derivadas de la propiedad, pues las gananciales o comunes es una obligación de ambos litigantes para con el respectivo acreedor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 ya consideró: que la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90-D) del Código Civil (EDL 1889/1) , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en su artículo 1362,2ª; y que, por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 asentó la doctrina de que "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC (EDL 1889/1) y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil ".

"En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente".

En atención a lo expuesto, se rechaza el motivo del recurso y se deja pues, sin efecto, el pronunciamiento que por remisión a las medidas previas realiza la sentencia de instancia, en la que se acordaba que D. Jon abonará la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS mensuales, (160 euros), en concepto del 50% del préstamo hipotecario en la cuenta donde se encuentre domiciliado el préstamo.

NOVENO.-Costas procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.