Sentencia Civil 367/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1227/2024 de 01 de abril del 2025

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La sentencia impugnada desestima la nulidad de la clausula de capitalización de intereses invocada por la parte actora contenida en la escritura de préstamo de fecha 22 de octubre de 2004, al entender que: "Y aunque se ataca esta esta cláusula por falta de transparencia, no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En el sentido, tras el control de incorporación, la redacción de la cláusula permite comprender las consecuencias económicas de la mora en el pago, conforme la exigencia del artículo 5 de la directiva 93/13 referente a las cláusulas escritas que deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible, pues utiliza unos términos lo suficientemente claros para que la demandada tuviese conocimiento de las consecuencias económicas en caso de mora en el pago de las cuotas. Siendo así que a la luz de la prueba practicada, se satisfacen las exigencias de transparencia, de modo que el prestatario pudo conocer la carga económica y jurídica que representaba para él el anatocismo incluido en la cláusula segunda, pues, examinados los autos, la oferta vinculante que se aporta (documento 5 de la contestación), y la simulación informativa (documento 8 contestación) hacen referencia al pacto de anatocismo. Por lo que debemos considerar la cláusula denunciada como válida".No hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Ante tales pronuncimientos se alza la apelante alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y solicitando la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Delimitado el objeto de la alzada, es preciso pasar al análisis de las cuestiones controvertidas planteadas en esta alzada.

Capitalización intereses/Claúsula de amortización

Dispone la clausula en cuestión: "Los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º "Devengo, cálculo y liquidación de los intereses" de la Estipulación Tercera: Intereses Ordinarios, se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio .

Igualmente, este pacto se extiende a los intereses devengados y no satisfechos en función del importe de las cuotas pactadas durante la Primera Fracción Temporal".

Conteniendo dicha clausula segunda una amortización del préstamo en tres fracciones temporales:

a) Primera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las primeras DOCE CUOTAS, cuyo importe y fecha del primer pago figuran en el Apartado "Primera Fracción Temporal" del ANEXO I, y con vencimientos respectivos el día 5 de cada mes o, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante si dentro del periodo de vigencia es esta primera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior al CIENTO SETENTA MIL EUROS, se pondrá fin a la misa a partir del día 5 de cada mes siguiente a aquel en el que se produjera el reembolso, (Introduciéndose a continuación la clausula de capitalización de intereses)

b) Segunda fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes DOCE CUOTAS de duración del préstamo, excepto si se ha producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a CIENTO SETENTA MIL EUROS durante la vigencia de la primera fracción temporal en cuyo caso no tendrá aplicación lo pactado en este apartado "Segunda Fracción Temporal", entrando en vigor directamente lo establecido en el Apartado "Tercera Fracción Temporal".

No obstante, si durante la vigencia de esta segunda fracción temporal tuviera lugar el reembolso de una cantidad igual o superior a CIENTO SETENTA MIL EUROS, se pondrá fm a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Durante esta segunda, fracción temporal, en caso de. que tuviera aplicación, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones:

- El importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando al capital pendiente a dicha fecha, comprensivo de los intereses devengados y no pagados en la, primera .fracción temporal si los hubiere, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación TERCERA BIS.

- Estas cuotas serán comprensivas de intereses exclusivamente. Si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la primera fracción temporal, se aplicará esta última.

- La cuota resultante del nuevo cálculo vencerá en las fechas señaladas en el Anexo I, Apartado "Fecha de vencimiento de la cuota revisada".

c)-Tercera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las restantes TRESCIENTAS TREINTA Y SEIS CUOTAS MENSUALES de duración del préstamo y entrará en vigor:

- En el caso de que no se hubiera producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a CIENTO SETENTA MIL EUROS, durante la vigencia de las Primera y Segunda Fracciones Temporales, a partir de la cuota vigesimóquinta.

- En el caso de que el citado reembolso se hubiera producido durante la vigencia de la- Primera o Segunda Fracciones Temporales, el día5 del mes siguiente a la fecha de realización del mismo. En este supuesto, la duración de esta fracción temporal será la necesaria para completar las 360 cuotas de periodicidad mensual inicialmente pactadas.

- Durante esta fracción temporal el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con estas condiciones:'

- El importe de la cuota mensual se volverá a calcular de conformidad con el nuevo tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo sea totalmente reembolsado durante el resto del plazo pactado.

- La primera cuota resultante del nuevo cálculo vencería al iniciarse la tercera fracción temporal, y lás siguientes, en las fechas indicadas en el Anexo I, Apartado "Fecha de vencimiento de la cuota revisada"

Conforme al artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.".

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 considera un hecho notorio la predisposición e imposición en las cláusulas aplicadas en ciertos sectores como el financiero cuando señala que : "156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes "consumidores" de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que "[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1.-utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: "[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad"...".

La nota de la predisposición supone que la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

Basta la lectura de las estipulaciones impugnadas para constatar, por su contenido, el carácter predispuesto, pues la redacción solo puede obedecer a los modelos de la entidad financiera para ese tipo de contratos, siendo un hecho notorio, como hemos indicado, la predisposición de las cláusulas que regulan los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras.

Respecto al requisito legal de la imposición, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: "...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula... "... Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección".

Por lo demás, admitido el carácter predispuesto de las cláusulas, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.

Como expresamente indica la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Para la delimitación del requisito de la imposición es muy relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, seguida por la de 17 de enero de 2018 cuando explica que: "Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]".

En el supuesto de autos no se ha explicado ni justificado las razones excepcionales por las que debemos considerar que las cláusulas fueron negociadas individualmente, lo que conduce a la afirmación de que las mismas cumplen el requisito de la imposición.

Por último, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, la existencia de poder de negociación en el consumidor "...no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ".

En definitiva, la no imposición no puede identificarse con la capacidad del consumidor de optar entre varios productos del mismo predisponente o con los de otros empresarios, sino en su capacidad para influir en el contenido específico del producto por el que ha optado contratar entre las diversas ofertas existentes en el mercado.

Hay que partir de que no se trata de discutir, con carácter general, la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c.) : Sentencia del Tribunal Supremo 12-1-2015.

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 Código Civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 Código de Comercio; que comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses ". Lo que reitera el art. 319 Código de Comercio: "Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos".

En suma el pacto de anatocismo tiene naturaleza excepcional.

Este carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-2013 y las sentencias de TJUE 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13). En suma, el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Al respecto la SAP de Madrid de 18 de marzo de 2021 dispone: "El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que " el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la STS 171/2017, de 9 de marzo, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-03-2017 (rec. 2223/2014)(...)"

Y continúa explicando que "Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital. Señalamos además que la oferta vinculante se entrega el 9 de mayo y el préstamo es de 11 de mayo y que aunque es cierto que se entrega una simulación informática del cuadro de amortización no es menos cierto que sin la previa explicación y su adecuado estudio que no se puede hacer dos días antes de la firma de la escritura, no se cumpliría tampoco con el requisito de transparencia reforzado que estamos examinando, pues es fundamental para el consumidor que la información precontractual se comunique y entregue con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura

Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2018 (rec. 1934/2015), reiterada en la de 23 de marzo, 5 de abril y 22 de mayo de 2018".

Por lo que respecta al pacto de anatocismo, como señala la SAP Alicante (8ª) 1298/22:" El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Junto al llamado anatocismo legal previsto en elartículo 1.109 del Código civil(pronunciándose en sentido contrario elartículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en elartículo 1255 del Código Civily reconocido en elartículo 317, primer inciso, del Código de Comercio", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor".En parecidos términos se pronuncia la SAP Zaragoza (5ª) 8/23, de 4 de enero.

Recientemente se ha pronunciado esta Sala en caso similar en sentencia de 7 de febrero de 2023, en el sentido de dar validez a la clausula cuya nulidad se invoca: "1- La sentencia recurrida, tras resumir la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del pacto de anatocismo concluye que: sólo cabe hablar de anatocismo en el caso de que se capitalicen los intereses de demora devengados y no abonados, y, la cláusula que cuestiona la parte demandada prevé únicamente la capitalización de los intereses remuneratorios; previsión contractual que no vulnera el vigente tercer párrafo del art. 114 LH que, en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, prohíbe capitalizar los intereses de demora.

2.- Como bien indica la resolución recurrida, el anatocismo legal está previsto en el artículo 1109 del Código Civil ,se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio ,que si bien establece que: los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, añade que: los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos. Ello no obsta para que pueda efectuarse el doble control de transparencia de la cláusula contenida en la escritura pública, siendo susceptible de control de transparencia y de abusividad,aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, ya que, como apunta la decisión combatida, los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC ,según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

3.- La escritura de préstamo contiene en cuanto a la amortización del capital su división en cinco fracciones temporales; En la primera fracción se prevé una carencia total de capital, donde las referencias a la capitalización del interés ordinario incluye, la siguiente cláusula: intereses ordinarios, se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto entre ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del código de comercio . Las fracciones siguientes hasta alcanzar la quinta, contiene el mismo pacto de lo que denomina capitalización del interés.

4.- La lectura de la referida escritura pública es completamente comprensible utilizando criterios de comprensibilidad del hombre medio, el valor semántico del lenguaje empleado permite apreciar el modo que opera, al establecer claramente que el importe de los intereses devengados se acumularán al capital para, a continuación determinar las siguientes cuotas devengadas según las fracciones temporales establecidas. Ello supone que la cláusula analizada supera los controles de incorporación y transparencia, pues el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato".

De igual forma ya se pronunció esta Sala en RAC 766/2022, sentencia de 31 de mayo de 2022, en caso similar y en igual sentido: "Primero.- Sobre la clausula de anatocismo.

El motivo se estima.

La validez de la clausula de anatocismo en escrituras anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 ya ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia, destacando al efecto la SAP Barcelona sección 15ª que recuerda la doctrina del Tribunal Supremo:

26. Y tampoco podemos coincidir con la resolución recurrida en las apreciaciones que hace respecto al anatocismo o intereses que pueden generar los intereses ya devengados, sin perjuicio de la incidencia que se debe reconocer a la norma prohibitiva a que antes nos hemos referido a partir de su entrada en vigor. Al contrario de lo que considera la resolución recurrida, no basta con hacer referencia a la incidencia de la Ley 1/2013 sino que es preciso estar al momento de la firma del contrato, momento en el que no existía inconveniente alguno en nuestro ordenamiento al pacto de anatocismo.

Así se deriva de forma explícita de lo establecido en el artículo 1109 CC que admite la posibilidad de reclamar esos intereses desde que son judicialmente reclamados, aunque no hubiera existido sobre ello pacto entre las partes. Por tanto, con más razón cuando el pacto exista.

27. En cuanto a la validez del referido pacto, el artículo 317 del Código de Comercio parte del principio general de que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Por tanto, parte de un principio general prohibitivo de que se puedan devengar intereses de los intereses, principio que se ve confirmado en el artículo 319 Ccom . cuando establece una prohibición de acumulación de los intereses devengados al capital para exigir mayores réditos cuando la reclamación se hace judicialmente. Esto es, una norma contraria a lo que dispone el artículo 1109 CC .

No obstante, el artículo 317 Ccom . establece en su segundo inciso la posibilidad de que los contratantes puedan capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos y exigir de ellos nuevos réditos.

La STS 12 de enero de 2015 ( ROJ: STS 462/2015 ) afirma, en ese mismo sentido que « el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario , del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ».

Ese criterio jurisprudencial no es novedoso sino que es meramente continuador del criterio del TS de admitir la validez del pacto de anatocismo. Entre otras muchas, pueden verse las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 ".

Téngase en cuenta que el préstamo fue firmado en fecha 22 de octubre de 2004 y por tanto no había entrado en vigor la reforma de la Ley 1/2013, y que de su lectura se evidencia la claridad del sistema de amortización que se aplica en las distintas fracciones temporales así como la capitalización de los intereses.

De igual forma consta en las actuaciones la oferta vinculante (documento nº 3) así como simulaciones de su funcionamiento, según consta en el documento nº 4 aportado igualmente a las actuaciones.

Colige, por tanto, la Sala con la Juez a quo en que en aplicación de la doctrina expuesta y el análisis del acervo probatorio obrante en las actuaciones, que la clausula supera los controles de incorporación y transparencia exigidos por la legislación de aplicación, debiendo confirmar la resolución impugnada en atención a sus propios pronunciamientos.

En igual sentido la SAP de Baleares nº 405/2024, de 3 de julio: "Pues bien. Como ya se ha resuelto por la Sala en un supuesto idéntico al que nos ocupa, en sentencia de 6 de febrero de 2024 (RPL 1022/22 Ponente Sr. Artola)

"... en nuestro ordenamiento jurídico, se prevé la posibilidad de capitalizar los intereses moratorios, por lo que no cabe denegar, en principio, la validez de un pacto de anatocismo, el cual es admitido por elartículo 1.109 del CC, al disponer que los intereses vencidos, tras ser reclamados judicialmente, devengarán, a su vez, nuevos intereses, aunque la obligación haya guardado silencio en este punto. Y, si bien en el préstamo mercantil, el artículo 317 del Código de Comercioestablece que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, ello es así salvo que las partes contratantes lo acuerden, al disponer que los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos.

No en vano el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de enero de 2015 , refiere que el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario, se admite, como se deduce a sensu contrario del artículo 1.109, primer párrafo segundo inciso, del Código Civil , y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en elartículo 1.255 del Código Civil, y reconocido en elartículo 317, primer inciso, del Código de Comercio.

En consecuencia, para la validez del pacto de anatocismo, este no puede pasar inadvertido al consumidor, sino que debe ser informado del mismo para que pueda, en su caso, aceptarlo expresamente.

Refiere, por otro lado, la apelada, que el art. 114 de la LH , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, contiene una prohibición expresa del pacto de anatocismo cuando dispone que: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en elartículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

No obstante, esta norma no estaba en vigor al tiempo de la hipoteca de autos, por lo que no cabe apoyar en ella la declaración de nulidad por abusividad del pacto de anatocismo contemplado en la hipoteca, pues el vicio de nulidad de esta ha de fundarse en la normativa a la sazón vigente; y, por otro lado, hace referencia a los intereses de demora, los cuales han sido declarados nulos en el pronunciamiento núm. 5 de Fallo de la sentencia de instancia, el cual no ha sido apelado.

Recuérdese que, el artículo 5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación , sujeta la validez de las condiciones generales a que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 80.1 del TRLCU dispone que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, estas deberán cumplir los siguientes requisitos, esencialmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Y laDirectiva 1993/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores también dispone en su art. 5 que en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible; y el vigésimo considerando de la directiva puntualiza que el consumidor real debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.

Sucediendo que, en el caso enjuiciado, el pacto de amortización del préstamo está destacado en la cláusula segunda, explicando el modo de capitalización por fracciones de los intereses devengados y no satisfechos, y mostrando expresamente que ello es así por pacto de ambas partes exart. 317 del Código de Comercio. Por otro lado, el Notario autorizante de la escritura hace saber, de modo claro, que ha leído a las partes esta, siendo advertidas de su derecho a hacerlo por si, y que la encuentran conforme con su voluntad y prestan su consentimiento. Haciendo el Notario, asimismo, referencia al suficiente juicio, capacidad y legitimación para el otorgamiento de la escritura por los otorgantes, y manifestando que el consentimiento negocial ha sido libremente prestado, adecuándose el negoció formalizado a la voluntad debidamente informada por el Notario a los suscriptores.

Por todo ello, entiende la Sala que la cláusula que nos ocupa cumple los controles de transparencia y abusividad. Su redacción es clara, y, de la lectura de la escritura pública, se desprende que la parte prestataria ha sido consciente y ha aceptado las condiciones libremente, por lo que debe considerársele conocedora de que los intereses devengados pero que no haya satisfecho, se acumularán al capital pendiente de amortizar y se capitalizarán. La cláusula resulta clara en su redacción, se halla incorporada al contrato de forma legible y comprensible, teniendo acceso a ella el consumidor, y ofrece una idea cabal del coste económico que representa la capitalización, al acumularse al capital los intereses no satisfechos, generando, a su vez, nuevos intereses. Su lectura no ofrece, por todo ello, complejidad para entender la figura que se pacta. En consecuencia, supera los controles referidos y no procede declarar su nulidad.

En similar sentido, en particular respecto de la comprensión de una cláusula sobre anatocismo, se pronuncia la sentencia de esta Sala ( Roj: SAP IB 2678/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:2678 ), nº 565/2023, de fecha 02/10/2023 (Pte. Sr. IZQUIERDO TÉLLEZ).

Argumentos plenamente trasladables al supuesto de autos y que nos lleva a estimar en este punto el recurso."

Así como la SAP de Madrid nº 2588/2023, de 13 de noviembre: "En todo caso, como ya se dijo en un caso similar en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid secc 28 de 10 de noviembre de 2022 rec 1801/22 , la clausula es válida:

"El recurso se desestima, adoptando el criterio expresado en la SAP de Toledo sección 1ª del 16 de febrero de 2022 rec. 523/2021 en un caso similar:

"Se trata de un pacto bastante específico, en el que se establecen hasta ocho periodos temporales, los dos primeros de tres meses cada uno, en los que la prestataria puede optar por no satisfacer capital ni intereses ordinarios, como si se tratara de un periodo de carencia (parece obedecer a dar tiempo a los prestatarios a vender su antigua vivienda, lo que se conoce como préstamo puente), y se establece que los intereses ordinarios que pudieran devengarse durante dichos periodos se acumularán al capital pendiente de amortización.

La cláusula se refiere en todo momento a intereses ordinarios, es decir, al interés remuneratorio pactado en el contrato y no al moratorio, el cual actualmente viene prohibido por el artículo 114 LH , tras la reforma dada por la Ley 1/2013, señalando en concreto que "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ",

Sin embargo como decimos, aquí se están capitalizando los intereses remuneratorios no abonados en su momento en virtud del derecho del prestatario de acogerse a unos periodos de carencia de capital e intereses establecidos en el contrato, siendo admitido por la Jurisprudencia que el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ( STS de 12 de enero de 2015 ) y de 8 de noviembre de 1994 que declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo.

Por otra parte, la redacción de la cláusula segunda como señala la resolución recurrida es clara y además obedece a una cuestión de estricto sentido común: a nadie se le puede escapar que, si en un determinado periodo no paga el capital y los intereses, estos se acumularán al capital y seguirán a su vez generando intereses remuneratorios como toda cantidad aplazada."

En consecuencia, el motivo se desestima.

Costas en primera instancia

Solicita la parte actora la imposición de costas a la parte demandada. La postura cuasi absoluta que en la materia ha adoptado el TJUE en la materia, el propio Tribunal Supremo y esta Audiencia tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 .Así, en SAP de Almería de 21 de diciembre de 2021 señalaba esa Audiencia: "En reciente SSAP de Almería de 20 de octubre y de 13 de octubre de 2020 señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo , reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020 , se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentencia del TS 419/2017, de 4 de julio ) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

La sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUE sienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.8 Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, procede para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación parcial del recurso no se impondrán costas en esta alzada conforme al artículo 394 de la LEC en relación al artículo 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,