Sentencia Civil 36/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 916/2023 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-En demandapresentada el 23.12.2020 D. Alvaro interesó frente a BANCO SABADELL, S.A., y FUNDACIÓN MEDITERÁNEO (acción frente a ésta que posteriormente renunció) que:

1.- SE DECLARE EL INCUMPLIMIENTO por parte de BANCO SABADELL SA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE DILIGENCIA, LEALTAD E INFORMACIÓN en la comisión mercantil consistente en la venta asesorada de los productos financieros PARTICIPACIONES PREFERENTES "CAM PART. PREF. S/C" adquiridas por el Sr. Alvaro el 16 de junio de 2.009, y por tanto su responsabilidad en los daños y perjuicios causados al actor por tales incumplimientos.

2.- SE CONDENE a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y consecuentemente a la misma,

3.- SE CONDENE AL BANCO SABADELL SA A DEVOLVER Y PAGAR AL ACTOR LA CANTIDAD QUE RESULTE de RESTAR al TOTAL DEL DINERO invertido, esto es 150.000 €, las siguientes cantidades:

1.- Los intereses obtenidos por el actor procedentes de las Participaciones Preferentes durante la vigencia de las mismas.

2.- El valor bursátil de las acciones del banco Sabadell SA, obtenidas por el actor con motivo del canje de las Participaciones Preferentes por acciones del propio banco, a la fecha de la ejecución de la sentencia que estime la demanda.

3.- Todo lo anterior calculado según las bases expresadas ut supra en el cuerpo de la demanda.

4.- SE CONDENE AL BANCO SABADELL a pagar los intereses legales de la cantidad resultante de aplicar los cálculos arriba expresados desde el día 1 de junio de 2.020, fecha de la primera reclamación extrajudicial que exigía la devolución del dinero invertido en las Participaciones Preferentes litigiosas, y

5.- SE CONDENE EXPRESAMENTE EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

La sentencia de instancia(tras señalar -i- que el BANCO SABADELL no contestó la demanda en plazo, -ii- cuales son los criterios jurisprudenciales referidos al incumplimiento grave de los deberes y obligaciones de información al cliente minorista y de diligencia y lealtad del asesoramiento financiero, doctrina que determina que el déficit de información puede constituir un título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el actor por la suscripción de un producto de inversión indebidamente recomendado u ofertado por la entidad de inversión por no ser adecuado o conveniente a los conocimientos o experiencia inversora del mismo o a sus expectativas y necesidades de inversión, -iii- cual es la legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes, y -iv- que en lo atinente a la orden de suscripción de 16.6.2009 es aplicable la regulación contenida en la Ley 47/2007), valora la prueba concluyendo que nos encontramos ante un incumplimiento defectuoso de un contrato de asesoramiento financiero por faltar a la demandada a la estricta observancia de su deber de información velando por los intereses del actor.

En concreto resalta la resolución apelada: (i) que no existe prueba de que la contratación del producto se produjera a instancia del actor, (ii) que no consta que éste hubiera contratado con anterioridad productos financieros complejos, (iii) que la entidad financiera no ha probado que ofreciera información sobre el verdadero riesgo asumido con la contratación, ni que le entregara, en la fase precontractual, documentación suficiente que le advirtiera del funcionamiento del producto y los riesgos que el mismo conlleva, y (iv) que la mención en la orden de suscripción del reconocimiento de entender el significado y transcendencia de la misma no es sino una manifestación preconstituida que figura en el impreso contractual vacía de contenido real.

Por lo expuesto, la Juzgadora de Instancia reconoce la relación causal entre la omisión de los deberes que incumbían a la entidad financiera y la pérdida sufrida por el actor que se cuantifica en la suma que vendrá determinada por el valor de la inversión realizada menos la cantidad obtenida por el canje del producto y devolución de los intereses y rendimientos cobrados por el actora, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Contra la referida sentencia se alza BANCO SABADELL, S.A., que en su recurso de apelaciónesgrime: (i) que la actora debía acreditar y determinar la existencia del daño como condición sine qua non para que se estimara la demanda, (ii) que el hecho de que no contestara a la demanda no significa que admita los hechos de la misma, por lo que al actor incumbe acreditar el daño, su relación de causalidad y determinarlo, siendo así que todo parece indicar que no existe pérdida, y (iii) que ni existe nexo causal ni culpa acreditada por la parte actora.

Vía impugnación,el actor denuncia, en primer lugar, Incongruencia de la sentencia recurrida y vulneración del principio dispositivo o de rogación, en la medida que se pidió expresamente que de la cantidad inicialmente invertida se descuenten -a- el valor bursátil de las acciones del Banco Sabadell obtenido con motivo del canje a la fecha de ejecución y -b- los intereses cobrados durante la vigencia de dichas preferentes, siendo así que la resolución apelada acuerda la "devolución de los intereses y rendimientos cobrados por el actor"sin especificar cuáles intereses y rendimientos se refiere, si a los cobrados durante toda la vida de las preferentes (como interesa esa parte) o a todos lo intereses cobrados incluyendo los derivados de las acciones recibidas con motivo del canje de las participaciones preferentes por acciones del Banco Sabadell. A dicha principal le siguen dos subsidiarias que serán tratadas en el fundamento jurídico cuarto.

SEGUNDO.-Se ha de remarcar que son principios básicos del proceso civil la prohibición de la mutatio libelli y la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del art. 24 CE , al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el art. 456.1 LEC .

Por lo demás, como tiene declarado esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sentencia 22-12-2016, nº 696/2016, rec. 1023/2016) el Tribunal Supremo ha establecido una reiterada jurisprudencia (así, las SS TS 3 febrero 1973, 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo 2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC) , lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC) . La misma jurisprudencia veda que el demandado que no contestó a la demanda pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, al estimar que esto vulneraría, no solo el principio de preclusión, conforme a lo dispuesto en los arts. 400, 412, 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 , 25 febrero 1995 , 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007 , entre otras).

TERCERO.-En el caso de autos es claro que cuando la demandada esgrime la inexistencia del daño y de relación causal entre el mismo y su actuar, simplemente está negando los hechos constitutivos de la pretensión actora.

Ahora bien, en el recurso se omite (en orden a determinar el daño causado) no sólo lo señalado en la demanda inicial sino lo razonado por la Juzgadora de Instancia al respecto, obviando que el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC) .

Por lo tanto, en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y el escrito de interposición del recurso de apelación, ha existido al menos una actuación intermedia cual es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el Juez de instancia y ha sido recurrida en apelación.

Es cierto que es con ocasión del recurso cuando la parte actora viene a concretar el perjuicio real sufrido (al restar a la cantidad inicialmente invertida -150.000 €- el valor de las 65.217 acciones recibidas del Banco Sabadell el día del canje -93.214'24 €- y los intereses cobrados durante la vida de las preferentes -20.265'56 €, según documento aportado en el acto de la audiencia previa-, lo que conlleva un perjuicio de 36.520'20 €), pero en orden a concretar el daño causado ha de estarse a lo que en la demanda se señala, esto es, que el 29.9.2009 depósito 150.000 € provenientes de un plazo fijo que vencía el 25.9.2009 para la compra de Participaciones Preferentes, que en el año 2012 tales Participaciones Preferentes de la CAM fueron transformadas en acciones del Banco Sabadell y que se le adjudicaron 65.217 acciones del Banco Sabadell a cambio de los 150.000 € provocándole con ello cuantiosas pérdidas. Más adelante especifica que si hubiera vendido en ese momento los 65.217 acciones de Banco Sabadell habría perdido 56.087'52 € (65.217 acc x 1'32 € = 93.912'24 € -150.000 € = -56.087'52 €). Por último destacar que en la demanda se interesó que en orden a calcular el perjuicio se descontara del total invertido, además de los intereses obtenidos de las Participaciones Preferentes durante la vigencia de las mismas "El valor bursátil de las acciones del banco Sabadell SA, obtenidas por mi cliente, con motivo del canje de las Participaciones Preferentes por acciones del propio banco, a la fecha de ejecución de la sentencia que estime nuestra demanda".

Sea como sea, si la parte demandada entendió que el perjuicio expuesto en la demanda no es real, debió esgrimirlo en la contestación, sin que proceda ahora en apelación a ofrecer otros cálculos (mediante la confección de un cuadro) porque de admitirse se causaría indefensión al actor, máxime cuando tales dividendos o rendimientos han quedado huérfanos de prueba.

En definitiva, la propia sentencia señala el daño sufrido por el actor (al razonar "debe reconocerse la relación causal entre la omisión de los deberes que incumbían a la entidad financiera y la pérdida sufrida por el actor al que se ofertó un producto financiero complejo y de riesgo sin informar debidamente de sus características y sin que fuera adecuado a su perfil procediendo, no obstante, a su contratación, lo que le ha producido un perjuicio derivado de la pérdida sufrida sobre el importe de la inversión inicial y materializada en el momento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones")y es sabido, tal como nos recuerda la parte apelada, que nuestro TS determina que es el momento del canje cuando "se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica" .

En orden a la prueba del nexo causal y culpa del daño causado y, en particular, sobre el efectivo cumplimiento de los deberes de información nada se indica en el recurso (tan sólo un lacónico "Ni el nexo causal ni la culpa han sido acreditadas por parte de la actora, de modo que no puede admitirse la resolución contractual pretendida subsidiariamente").Es más, poco hay que añadir a lo ya dicho por la Juzgadora de Instancia, por lo que basta acogerse a la motivación por remisión para rechazar este motivo del recurso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio, cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso inicial.

CUARTO.-Entrando en el análisis de la impugnación, se observa que con carácter principalel actor interesa que se determine cual es el método adecuado para calcular la cantidad en la que se ha fijado el daño producido por la falta de información y en particular que se señale que los únicos intereses que deben de descontarse de la cantidad inicialmente invertida mediante el contrato suscrito el 16.6.2009 son aquellos recibidos durante la vida del producto en cuestión, esto es desde la suscripción de las participaciones preferentes (150.000 € depositados el 29.9.2009) hasta el canje de las mismas el 20.6.2012 por un valor de 93.912'24 €.

Considera que es tal como interesó en su demanda por cuanto -i- la propia sentencia cuantifica la pérdida en el momento del canje de las Participaciones Preferentes por acciones, -ii- todo lo que ocurra después de dicho canje ya no se puede tener en cuenta, -iii- que debe descontarse de la cantidad invertida solamente los intereses producidos durante la vida del contrato, esto es, 20.256'56 €, según el documento que esa parte aportó a la Audiencia Previa y que fue aceptado y no discutido por la parte contraria, y -iv- que la sentencia ha concedido cosa diferente a lo pretendido y menos de lo solicitado por cuanto que estima la devolución de la cantidad en la que se valoran las acciones recibidas en el canje pero no a la fecha de la ejecución de la sentencia, sino a la fecha de dicho canje, por lo que el actor tiene que devolver más dinero de lo que realmente valen sus acciones del Banco Sabadell hoy día.

Con carácter subsidiarioy para el caso que se entendiera que el precio de las acciones entregadas al actor con motivo del canje de las participaciones preferentes debe ser el que tenían dichas acciones en la fecha de dicho canje, el 20.6.2012, esto es 93.912'24 € (que es la cantidad en la que debe valorarse la "cantidad obtenida por el canje del producto"),esgrime el impugnante que a dicha cantidad debe añadirse los intereses y rendimientos cobrados únicamente durante el tiempo de la vigencia de las participaciones preferentes, haciendo abstracción de todo lo sucedido después de producido dicho canje. En definitiva, con carácter subsidiario considera el daño ocasionado a la parte actora se debe determinar con los siguientes parámetros: (i) importe inicial de la inversión, (ii) rendimiento obtenido durante la vida de las Participaciones Preferentes y (iii) Valor de las acciones que recibe el inversor al tiempo del canje, pues a partir de ese momento cesa toda posibilidad de imputar a la entidad bancaria nuevos daños o beneficios por razón de la contratación, ya que desde entonces la inversión sólo depende del titular de las acciones y no cabe tener en cuenta rendimientos posteriores de esas acciones. Según estos parámetros esgrime que el daño causado ascendería a 35.821'96 € más sus intereses desde la reclamación extrajudicial desde el 1.7.2020, o en su defecto, desde la interpelación judicial.

Subsidiariamente a los dos puntos anteriores,y para el caso que se entendiera que deben descontarse del principal invertido en las participaciones preferentes, además de los intereses cobrados durante la vida de las mismas, aquellos dividendos percibidos una vez efectuado el canje, estas acciones deben valorarse a fecha de ejecución de sentencia, pues de no hacerlo de esa manera se le estaría castigando doblemente, por cuanto que debe soportar la pérdida de cotización de las acciones del Banco Sabadell y, además, devolver los dividendos recibidos por dichas acciones, es decir, si el actor es responsable del riesgo que corre por mantener las acciones en su patrimonio, también debe ser el acreedor de los posibles beneficios que surjan de ese mismo acto.

Por último,interesa el impugnante que el devengo de los intereses se compute desde que se solicitaron extrajudicialmente y ello aunque se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda.

En orden a dar una respuesta al impugnante conviene recordar lo que interesó en su escrito de demanda: que "SE CONDENE AL BANCO SABADELL SA A DEVOLVER Y PAGAR AL ACTOR LA CANTIDAD QUE RESULTE de RESTAR al TOTAL DEL DINERO invertido, esto es 150.000 €, las siguientes cantidades:

1.- Los intereses obtenidos por el actor procedentes de las Participaciones Preferentes durante la vigencia de las mismas.

2.- El valor bursátil de las acciones del banco Sabadell SA, obtenidas por el actor con motivo del canje de las Participaciones Preferentes por acciones del propio banco, a la fecha de la ejecución de la sentencia que estime la demanda.

3.- Todo lo anterior calculado según las bases expresadas ut supra en el cuerpo de la demanda.

4.- SE CONDENE AL BANCO SABADELL a pagar los intereses legales de la cantidad resultante de aplicar los cálculos arriba expresados desde el día 1 de junio de 2.020, fecha de la primera reclamación extrajudicial que exigía la devolución del dinero invertido en las Participaciones Preferentes litigiosas".

Vemos, por tanto, que el actor solicitó (i) que los intereses a devolver fueran los obtenidos durante la vigencia de las Participaciones Preferentes, (ii) que el valor bursátil de las acciones del Banco Sabadell se estableciera al tiempo de ejecución de la sentencia, y (iii) que los intereses de la cantidad resultante se computaran desde la fecha del requerimiento extrajudicial.

Esto es lo que pidió el demandante y a lo que ha de sujetarse este Tribunal pues es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación

Sentado lo que precede, es necesario examinar lo que la sentencia apelada, en su parte dispositiva señala, esto es, que "2.- Se condena a la demandada a indemnizar al actor los daños y perjuicios causados a determinar en ejecución de sentencia conforme a los parámetros establecidos en el fundamento de derecho cuarto in fine de ésta resolución",y en dicho fundamento se indica: "En atención a lo expuesto debe reconocerse la relación causal entre la omisión de los deberes que incumbían a la entidad financiera y la pérdida sufrida por el actor al que se ofertó un producto financiero complejo y de riesgo sin informar debidamente de sus características y sin que fuera adecuado a su perfil procediendo, no obstante, a su contratación, lo que le ha producido un perjuicio derivado de la pérdida sufrida sobre el importe de la inversión inicial y materializada en el momento del canje de la obligaciones subordinadas por acciones.

Dicha pérdida se cuantifica en la suma que vendrá determinada por el valor de la inversión realizada menos la cantidad obtenida por el canje del producto y devolución de los intereses y rendimientos cobrados por el actor, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia".

Vemos, por tanto, que la pérdida la materializa al momento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, y que vendrá determinada por el valor de la inversión tras descontar el canje del producto y los intereses y rendimientos cobrados por el actor, cantidad a la que habrá que sumar los intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.-Para determinar el importe de la indemnización ha de estarse a los criterios establecidos específicamente para la acción de que se trata, habiendo asociado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo el déficit informativo sobre el que descansa el incumplimiento contractual de la entidad bancaria con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos, tal como señala la sentencia impugnada.

Sobre tal particular, ya la sentencia de 18 de abril de 2013 T.S. declaraba que "el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas".

Del propio modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que "conforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ... la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial".

Más recientemente en STS sec. 1ª, de 12-11-2021 (nº 779/2021, rec. 4788/2017) y en relación con la liquidación del daño indemnizable, señala: "dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero que:

"[E]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

Y como recordamos en la sentencia 650/2020, de 10 de diciembre :

"[e]n la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".

De otra parte, en la sentencia 562/2021, de 26 de julio , hemos reiterado la improcedencia de aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, en un caso en que se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios, recordando lo declarado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo , que examinó un caso de suscripción de obligaciones subordinadas posteriormente recompradas y canjeadas por acciones:

"[T]ampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios .

"En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación".

SEXTO.-Aplicando al caso la doctrina anterior forzoso es concluir que si bien no procede revocar la sentencia apelada sí conviene aclararla.

En efecto, la resolución de instancia señala que la pérdida viene determinada por el valor de la inversión tras descontar el canje del producto y los intereses y rendimientos cobrados por el actor.

Con ello no se produce una incongruencia extrapetita pues es claro que quien pide lo más pide lo menos. Además, olvida la impugnante que el hecho de que precluyera a la demandada el trámite de contestación no conlleva el que la Juzgadora no pueda apartarse de lo interesado en el suplico de la demanda. Nos remitimos a lo ya razonado.

No obstante confirmarse lo acordado en la sentencia apelada, se ha de precisar que la condena de la demandada a indemnizar al demandante lo es por el saldo que resulte de la siguiente cuenta: restar a 150.000 euros (pagados por la suscripción de las participaciones preferentes) el valor de las acciones por las que se canjearon dichas participaciones (conforme a su precio de cotización el día de presentación de la demanda, que es lo que señala el Tribunal Supremo en la última sentencia transcrita), así como los rendimientos que el demandante hubiera percibido tanto por las participaciones (desde el momento de su suscripción hasta el momento del canje) como por las acciones (desde el momento del canje hasta la fecha de presentación de la demanda), lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Al saldo positivo habrá que sumar los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, pues no cabe perjudicar al impugnante ( artículo 465.5 LEC) sin que sea procedente establecerlos desde la fecha del requerimiento extrajudicial que es lo pretendido con carácter principal por el impugnante, tal como indicamos en S. 28.6.2023 (Rollo 1691/2022).

Procede, por tanto, desestimar no sólo el recurso de apelación sino también la impugnación interpuesta por el actor.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la apelante y al impugnante al pago de las costas causadas con su recurso y su impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,