Sentencia Civil 464/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 379/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que se desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Germán, frente a su excónyuge Dña. Eugenia, respecto de las adoptadas en la sentencia dictada en fecha 20/01/2016, en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, seguido entre las partes.

2.- Para la mejor comprensión de la controversia suscitada, son antecedentes fácticos de interés los siguientes:

1º D. Germán y Dña. Eugenia mantuvieron una relación sentimental análoga al matrimonio, fruto de la cual tuvieron dos hijas, Coro y Luz, nacidas el NUM000/2009 y el NUM001/2013, respectivamente (cfr. los certificados de nacimiento -doc. 1 y 2 de la demanda-).

2º Ante el progresivo deterioro de la convivencia familiar, Dña. Eugenia formuló demanda que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas del procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores 229/2015, en el que, con fecha 20/01/2016, recayó sentencia en virtud de la cual se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las hijas menores, con ejercicio compartido de la patria potestad y fijación de un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos y un día intersemanal (martes con pernocta), ambas medidas de común acuerdo entre ambos, y se asignó a las menores y a Dña. Eugenia el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, estableciendo a cargo de D. Germán la obligación de abonar la cantidad de 300 €/mes en concepto de alimentos para sus hijas y el 50% de los gastos extraordinarios.

3º En este escenario, en marzo de 2022, D. Germán presentó demanda en la que interesaba la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia anterior a fin de que (i) se dejase sin efecto la atribución a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas menores, el régimen de visitas fijado a favor del padre y la obligación de abonar alimentos para sus hijas, y, en su lugar, se acordase un sistema de guarda y custodia compartida por semanas completas, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos que generase el sustento de sus hijas mientras permanezcan en su compañía y la mitad de los de carácter extraordinario; y (ii) se asignase al demandante el uso y disfrute del que fue inmueble familiar. En síntesis, invocaba el tiempo transcurrido y la mayor flexibilidad en el horario laboral, como factores determinantes de haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que justificaría la pretensión deducida.

4º En el acto de la vista, el actor matizó su petición sobre el uso del domicilio familiar y, para el caso de que no se acogiera la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida, solicitó que, subsidiariamente y por razones laborales, se estableciera que el día de visita intersemanal a favor del padre fuera el jueves, pasando el día con ellas hasta el viernes, que las llevaría al colegio o al domicilio de la madre de no ser lectivo, cambiando así el martes por el jueves.

3.- Centrado así el debate, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para el éxito de la acción de modificación de las medidas definitivas en general y sobre la adopción del sistema de custodia compartida en particular, como régimen que, en abstracto y sin perjuicio de analizar caso por caso las concretas circunstancias concurrentes, mejor se acomoda al interés superior del menor, como criterio que debe presidir las medidas que les afecten, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual, atendiendo fundamentalmente a la exploración judicial de Coro y Luz y al informe del Equipo psicosocial, concluye que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias y que el interés de las hijas aconseja mantener la custodia materna.

4.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, insistiendo en su pretensión al amparo de los siguientes motivos:

- En primer lugar, bajo la rúbrica "error en la apreciación de la prueba e infracción de los arts. 91 CC y 775 LEC", sostiene que la practicada acredita que ha habido una variación sustancial de las circunstancias porque, cuando se adoptaron las medidas iniciales, las hijas del demandante tenían 6 y 2 años de edad, y, en atención precisamente a la corta edad de sus hijas y al horario con jornada partida que tenía como asalariado en un bar y que le impedía hacerse cargo de las menores, estuvo de acuerdo con que la madre ostentara la custodia, pero estas circunstancias habían variado sustancialmente al interponerse la demanda, puesto que sus hijas tienen casi 13 y 9 años, y, como medida de conciliación familiar, D. Germán dispone de un horario que le permitiría hacer jornada intensiva en la semana que le correspondiera estar con sus hijas; ello al margen de que la jurisprudencia establece que el incremento de la edad de las hijas es suficiente para justificar la modificación al suponer un contacto más intenso que redunda en su beneficio.

- En segundo lugar, también bajo el título "error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 92 CC", alega que la jurisprudencia tiene establecido que, por un lado, la voluntad del hijo en contra no es suficiente para fundamentar la no adopción del sistema de guarda compartida, sobre todo cuando, como aquí ocurre, no hay ningún dato que acredite o ponga de relieve que dicha custodia compartida es perjudicial para las menores, cuyas manifestaciones obedecen a la influencia de la madre, que las ha involucrado en el proceso judicial, poniéndolas "en contra" de su padre; y, por otro lado, en cuanto al informe del Equipo psicosocial, se basa en los resultados de unos cuestionarios que no han sido corroborados por pruebas objetivas que demuestren que el establecimiento de una custodia compartida es perjudicial para las hijas.

- Finalmente, argumenta que la sentencia no se pronuncia sobre la petición subsidiaria de cambio del día de visita intersemanal, pese a que está justificado al tratarse de la jornada en que libra el demandante y el propio Equipo psicosocial se pronuncia en sentido favorable.

5.- Por su parte, la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida alegando que la solución acogida es la más respetuosa con el interés de las menores, si bien no se pronuncian sobre la petición subsidiaria.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores. El principio del superior interés del menor.

6.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente se recoge en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en los principios 2 y 7 de la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la ONU el 20 de noviembre de 1957, y en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ("En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño")

7.- La Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

"a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

8.- En el ámbito europeo, pueden citarse el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio ("Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses"-DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y el art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE nº 83, de 30 de marzo de 2010), que señala:

"1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.

3. Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses."

9.- Ya en el ordenamiento interno, el principio del interés superior de los hijos está consagrado en el art. 39 de la Constitución y se reitera, entre otros, los arts. 92, 103, 154, 158, 161, 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir")y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y, por lo que concierne a la esfera autonómica, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

10.- La STS 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la anterior sentencia de 31 de julio de 2009, se hizo eco de esta línea normativa y declaró:

"En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ."

11.- Más recientemente, la STS 129/2024, de 5 de febrero, resume la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la configuración jurídica del superior interés del menor:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales". [...]

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC ) En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que: [...]

[...]

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada[...]."

12.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. Precisamente, este principio del superior interés del menor es el que ha llevado al Tribunal Supremo, especialmente a partir de su sentencia 257/2013, de 29 de abril, a inclinarse por la guarda y custodia compartida como sistema parental más deseable o normal, en cuanto que mejor puede atender las necesidades de formación y desarrollo integral del menor en todos los aspectos vitales, a salvo la existencia de concretas circunstancias que aconsejen otro régimen.

13.- A este respecto, aunque parezca obvio, no es ocioso recordar que, primero,si el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( SSTS 123/2023, de 29 de noviembre, y 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la 261/2012, de 27 de abril), la guarda y custodia compartida se articula, a priori, como la más respetuosa con este principio, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores (cfr. SSTS 593/2018, de 30 de octubre, 123/2023, de 31 de enero, y 1682/2023, de 29 de noviembre); segundo,el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS 261/2012, de 27 de abril); y, tercero,la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se considerado suficiente el cambio notable de la realidad social y una evolución jurisprudencial, fundados en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( SSTS 390/2015, de 26 de junio La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor., 469/2014 La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor. y 758/2013, de 25 de noviembre La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor.), unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS 242/2016, de 12 de abril, 576/2017, de 19 de octubre, y 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

14.- La STS 870/2021, de 20 de diciembre, en tesis reiterada por la STS 1644/2023, justifica esta interpretación con base en que la guardia y custodia compartida:

"Conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

15.- A título de ejemplo de esta corriente jurisprudencia, hoy totalmente pacífica, y centrándonos en las sentencias pronunciadas en en supuestos de demandas de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio de divorcio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo o hijos en común en sustitución del régimen de guarda y custodia materna inicialmente adoptado, cabe citar:

- La STS 561/2018 casa la sentencia de la Audiencia que, revocando la dictada por el Juzgado, había desestimado la demanda de modificación:

"Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene, y lo que no conviene en este caso a la hija es lo que ha hecho la sentencia obviando, de un lado, la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre los criterios de aplicación en casos como el enjuiciado de modificación de medidas, acudiendo a lo que nadie había planteado, como es la no ejecución provisional de la sentencia, para vincularlo con absoluto simplismo al interés de la niña en continuar con la madre como viene haciéndolo desde el año 2011. El hecho de no ejecutar la sentencia no permite deducir desinterés por la situación de la niña, más bien prudencia por lo que podría pasar y finalmente pasó.

Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la menor, lo que provoca un replanteamiento del sistema de custodia, que conlleva la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia, la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado, que ha valorado de forma completa, adecuada, y con conocimiento de la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 92 del CC , el interés y las necesidades de la hija, acordando la guarda y custodia compartida por ambos padres."

- La STS 654/2018, de 20 de noviembre, aborda el supuesto de demanda de modificación de medidas y fijación de un sistema de guarda y custodia compartida por meses y fines de semana alternos para el que no tenga al menor en el mes correspondiente, que fue acogido por la sentencia de primera instancia y negado en apelación, al no apreciar cambio sustancial de circunstancias que justifique lo convenido con vocación de permanencia, rechazando como causa que justifique la modificación el cambio de jurisprudencia o el mero transcurso del tiempo. La Sala 1ª estima el recurso de casación:

"1.- La sentencia de 257/2013, de 29 de abril declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

2.- El art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.

3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.

4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril .

5.- Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia..."

- La STS 31/2019, de 17 de enero, desestima el recurso interpuesto frente a una sentencia que en un proceso de modificación de medidas definitivas revocó la sentencia de primera instancia que había modificado el régimen de custodia materna recogido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio y había acordado un régimen de custodia compartida, al no constatarse un cambio cierto de las circunstancias que motivaron la aprobación del convenio:

" Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.

En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida, cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación, especialmente dado el informe psicosocial ( art. 90.3 C. Civil ).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Esta sala, no hallando discrepancia entre lo acordado, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés de la menor, resuelve que procede desestimar el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor ( art. 39 de la Constitución )."

- La STS 122/2019, de 22 de febrero, desestima el recurso de casación contra la sentencia que, revocando la del Juzgado, rechazó la modificación de medidas definitivas adoptadas en un juicio de divorcio de mutuo acuerdo en la que se pretende el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida:

"Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres."

- La STS 124/2019, de 26 de febrero, contempla una demanda de modificación de las medidas adoptadas en un convenio sobre guarda y custodia monoparental, para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida; la sentencia de primera instancia estimó la demanda, pero en apelación se revocó por no apreciar que la modificación de circunstancias fuera esencial. La Sala estima el recurso de casación:

"1.- La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cual sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre "."

- La STS 211/2019, de 5 de abril, reitera esta misma doctrina al estimar el recurso de casación contra la sentencia que, revocando la de primera instancia, había desestimado la demanda de modificación de medidas instada por el padre, que pretendía la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, atribuida hasta entonces a la madre, al considerar que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto y beneficie el interés del menor:

"1.- La doctrina de la sala citada por la parte recurrente se reitera en la reciente sentencia 124/2019, de 26 de febrero , que, aunque para un supuesto de modificación de la guarda y custodia monoparental en compartida, es, en su esencia, aplicable a la modificación aquí pretendida:

La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión (...).

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).

Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara (...). También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor."

- La STS 215/2019, de 5 de abril, se pronuncia en idéntico sentido al analizar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó el recurso de apelación formulado contra la sentencia que estimó la demanda de modificación de medidas definitivas en la que se interesaba la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto de hijo común en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento:

"TERCERO.- Modificación de circunstancias.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019, de 19 de diciembre [en realidad , de 17 de enero ], que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil ).

En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable.

En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.

CUARTO.- Custodia compartida.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 )"."

16.- Como conclusión, a la luz de la jurisprudencia expuesta, podemos afirmar, primero,que cualquier cambio ha de fundarse en la preeminencia del interés del menor; segundo,que la modificación de las medidas relativas a la protección, guarda y custodia, no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto; tercero,que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida; y, cuarto,por el contrario, el transcurso del tiempo, como dato objetivo que afecta a todos e impone un desarrollo biológico, intelectual y emocional, sí que puede justificar que, lo que en un momento determinado no se entendió adecuado al interés del menor, aparezca aconsejable para atender la nueva situación y necesidades que trae consigo el crecimiento, la madurez y, en definitiva, el paso de los años, pero siempre y cuando se considere que responde al superior interés del menor, por encima de los intereses de los progenitores.

17.- Lógicamente, para valorar el interés superior del menor habrá que atender, en función de su edad y madurez, a la voluntad del propio menor. En este sentido, siguiendo lo dispuesto en el art. 3 párrafo 1º apartado c) de la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, los arts. 3 y 6 b) del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, y el art. 24.2 párrafo 1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

TERCERO.- Aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado. Valoración de la prueba.

18.- A la vista de lo expuesto, la discusión se traslada a determinar si la decisión adoptada en la instancia ha tenido en cuenta ese interés superior de los menores, de aplicación obligatoria. La respuesta es afirmativa.

19.- Ciertamente, como afirma el recurrente y refrenda la jurisprudencia expuesta, el transcurso del tiempo se considera elemento suficiente para modificar el sistema de guarda y custodia en interés del menor, como también que, en el presente caso, al dictarse la primera sentencia (20/01/2016), las niñas tenían 6 y 2 años, en tanto que, al presentarse la demanda de modificación (21/03/2022), habían transcurrido seis años y estaban a punto de cumplir 13 y 9 años, respectivamente, lo cual podría en principio fundamentar el cambio a una guarda y custodia compartida.

20.- No obstante, en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que llevan a concluir que el interés de las menores desaconseja modificar el sistema acordado en su día de mutuo acuerdo entre las partes. De entrada, la exploración de las menores, Coro y Luz, pone de manifiesto que, a pesar de que ambas mantienen una buena relación con su padre, muestran su preferencia por mantener el actual régimen de guarda y custodia, lo cual, ponderando su edad y grado de madurez, constituye un dato de indudable relevancia en orden a la decisión a adoptar al respecto. Así, en palabras de la sentencia de instancia, que reproducen fielmente el contenido de ambas diligencias, según evidencia el visionado del soporte videográfico, "en la exploración de las menores, Coro de 15 años ha manifestado que no quiere pasar más tiempo con su padre, que el tiempo que ya pasa con él "ya le parece mucho". Mientras que la menor Luz de 10 años manifiesta que quiere estar con su madre, que duerme con ella casi todos los días y así quiere seguir."

21.- El recurrente alega que, dado que las hijas siempre han estado con la madre desde la separación, es lógico que tengan más apego a la misma, pero la voluntad del hijo en contra no es determinante para el establecimiento de una custodia compartida, sobre todo cuando no hay ningún dato que acredite o ponga de relieve que dicha custodia compartida es perjudicial para las menores. Asimismo, afirma que sus manifestaciones, en el sentido de que prefieren estar con su madre, obedecen también a la influencia de la madre, que las ha involucrado en el proceso judicial, poniéndolas "en contra" del padre.

22.- Sin embargo, la revisión de la grabación en absoluto confirma tales afirmaciones. Tanto Coro como Luz indicaron que se llevaban bien con su padre y con la nueva pareja de éste, sin evidenciar reproche o recelo alguno del que pudiera inducirse, o siquiera sospecharse, que nos encontramos ante una decisión sugerida, inducida o influenciada por su madre, antes al contrario, valorando la forma y el contenido de las respuestas en la exploración, todo apunta que refleja su verdadero sentir y determinación de no pasar a una situación de guarda compartida, fundamentalmente en el caso de Coro. Quieren a su padre, pero se sienten mejor con su madre y prefieren continuar como hasta ahora. No estamos -al menos, no se deduce de la diligencia- ante el fruto de una presión o sugestión, ni tampoco ante un simple antojo, motivado por un desencuentro o una discrepancia escolar o educativa con el padre, sino ante una opción vital, justificada o no, que las menores entienden mejor atendida en sus aspectos básicos, materiales y afectivos, por parte de su madre.

23.- A este respecto no puede ignorarse que Coro tiene 15 años y en cinco meses cumple 16, es decir, se encuentra en un proceso de maduración y de construcción de su identidad, que todavía no ha concluido pero en el que se aprende a tomar decisiones, hacerse cargo de sus actos y errores y actuar con autonomía y responsabilidad. Y ese proceso debe ser respetado, a salvo que se detecten riesgos para su persona. Ello al margen de que el art. 244 CC contempla la emancipación de los hijos mayores de 16 años, si éstos la pidieren y previa audiencia de los progenitores, entre otros casos, cuando los progenitores vivieren separados (apartado 2º), lo que implica que, en cinco meses, si Coro instara la emancipación, es altamente probable que se concediera por la autoridad judicial competente, y, en consecuencia, quedaría sin efecto cualquier medida que se adoptara.

24.- En cuanto a la menor Luz, no solo se ha expresado en la misma línea sino que, desde el momento en que coincide con la posición de su hermana y el parecer de ésta es determinante en orden a no acceder al cambio de custodia, la adopción de una decisión distinta respecto de Luz implicaría separarlas, lo que se estima perjudicial para ambas y, en especial, para la pequeña, que tiene como referente a su hermana mayor, con todo lo que ello supone.

25.- A mayor abundamiento, en el informe elaborado por la psicóloga Sra. Macarena y la trabajadora social Sra. Otilia, que integran el Equipo Psicosocial, tras recoger que las dos menores mostraron su oposición al cambio de custodia y su deseo de mantener la situación existente, se observa con base en las entrevistas y las pruebas y test realizados y la observación de las interacciones de las hijas con sus progenitores:

- Existe mala relación entre los progenitores, con escasa comunicación entre ellos, aunque su fin es conseguir el beneficio de ambas menores.

- En la actualidad, Coro y Luz viven en un entorno estable con su madre, teniendo cubiertas sus necesidades básicas.

- De las descriptivas de las menores, así como de los resultados de la prueba aplicada, se infiere que las distintas inadaptaciones que ambas presentan tienen su origen, fundamentalmente, en la situación familiar.

- Se aprecian diferencias entre los progenitores en cuanto a los estilos de crianza, así el padre es más restrictivo, con conductas que indican seriedad y castigo y que se expresa en el sentimiento que los hijos tienen de sentirse desconsiderados, con falta de atención, comunicación o afecto; mientras que la madre ofrece una educación asistencial-personalizada, aunque las menores perciben cierto sentimiento de abandono o falta de atención.

- En cuanto a los rasgos de personalidad también se aprecian diferencias entre ambos progenitores, ya que el padre tiene un estilo de acercamiento impositivo, con escasa capacidad para controlar sus impulsos, mientras que la madre es capaz de controlar sus impulsos, tiene habilidades para manejar los conflictos y tolera la frustración de forma adecuada.

- El posible cambio de custodia, así como la situación actual, les está generando un gran sufrimiento.

26.- Y teniendo en cuenta estas observaciones, las citadas profesionales del Equipo psicosocial (i) consideran que el régimen de custodia más adecuado para ambas menores sería el mantenimiento de la guarda y custodia maternas, conservando el régimen de visitas establecido con el padre; y (ii) recomiendan que se acuerde un régimen de visitas que pondere el horario laboral del padre, a fin de que puedan estar juntos en su día libre (jueves). Conclusiones en las que las dos técnicas se ratificaron en el acto del juicio (m. 07:30 y ss.) y que corroboran el sentimiento y opinión de las menores.

27.- En estas condiciones, sin cuestionar el ejercicio de las funciones paternofiliales por parte del demandante, la Sala entiende que el interés de las menores Coro y Luz pasa por mantener el sistema de guarda y custodia actualmente existente.

CUARTO.- El cambio del día intersemanal de visita y pernocta.

28.- Subsidiariamente, el actor solicita que se establezca que el día de visita intersemanal con sus hijas, en vez del martes previsto en la sentencia originaria, sea el jueves, al tratarse del día que libra en el trabajo, de modo que las lleve al colegio y pase el día con ellas hasta el día siguiente viernes, que las llevará al colegio o al domicilio de la madre de no ser lectivo (es decir, se cambia el martes por el jueves en los mismos términos). Cuestión sobre la que la sentencia impugnada no se pronunció.

29.- El motivo debe ser acogido porque, primero, no se aprecia que el cambio postulado sea susceptible de repercutir negativamente o causar perjuicio alguno en el interés de las menores; segundo, al revés, permite al progenitor dedicar más tiempo y con mayor flexibilidad a las hijas, en beneficio de las mismas, al no estar sujeto a los horarios, exigencias e imponderables vinculados al desempeño de su actividad laboral en el restaurante en el que trabaja, sito en DIRECCION001; tercero, por esas mismas razones, el Equipo Psicosocial informó favorablemente la modificación del día intersemanal; y, cuarto, la propia demandada declaró en el juicio que "no tengo problema en cambiar el día",aludiendo a que su ex pareja había tenido ocho años para hacerlo y que no lo había aceptado a la espera de "que viniéramos aquí y se decidiera lo que debíamos hacer"(m. 15:28 y ss.), lo que ya manifestado a las profesionales del Equipo psicosocial ("Recientemente le ha pedido el cambio de la visita para el jueves, pero no ha accedido por no haberlo pedido antes"-pág. 9-). Sobra, pues, mayor comentario.

QUINTO.- Costas procesales.

30.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA