Sentencia Civil 1315/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 471/2023 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la petición de división de cosa común deducida en demanda de Cayetano frente a su hermano Íñigo y la entidad " DIRECCION000", con relación al bien inmueble que allí se expresaba, en concreto, el inscrito en el Registro de la Propiedad de Andújar, con los datos que allí se relacionaban, sito en el Polígono Industrial "Ave María", de Andújar.

A la vista de los fundamentos de dicha resolución y, en especial, de su fallo, se viene a estimar íntegramente dicha demanda, declarando "la indivisión de la finca" (en realidad, su indivisibilidad), acordando en consecuencia que la disolución de la comunidad de propietarios existente sobre ella tenga lugar mediante su "venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores", "para el caso de que las partes no convengan otra cosa sobre la atribución a una de ellas con el pago de la parte correspondiente a las otras (venta mediante subasta entre los comuneros)" (sic).

En materia de costas procesales, atendiendo al criterio del vencimiento objetivo, se dice primeramente que procede su imposición a la parte demandada, para después sin embargo indicar que "al respecto al allanamiento, no procede la imposición de las costas" (fundamento de derecho sexto), lo que se traslada al fallo, al declarar (párrafo 5º) que "no se hace especial condena respecto a las pretensiones allanadas y con expresa imposición de costas a la demandada respecto a la pretensión contenciosa", pronunciamiento que, sin embargo, no es objeto de recurso.

Dicho sea de forma resumida, y a la vista de lo que expresan sus fundamentos de derecho, la razón del expresado pronunciamiento viene a descansar en el allanamiento que formuló la parte demandada con relación a la petición de división del condominio y, en cuanto a los restantes cuestiones objeto de controversia, en que según el resultado de la prueba practicada, en especial, la "pericial practicada", el inmueble titularidad de los litigantes (en copropiedad romana o por cuotas) sería indivisible, dada la "inservibilidad al uso que la destina" (imposibilidad de obtener licencia, al encontrarse fuera de la ordenación y sin posibilidad de división horizontal), el desmerecimiento económico que sufriría y, finalmente, las obras a ejecutar para llevar a cabo la división (material) del inmueble común. De suerte que la única forma de poner término a la comunidad sería en la que se decreta en su fallo, acogiendo la petición que en tal sentido dedujo el escrito de demanda y rechazando la postura de los demandados en su contestación, que pretendían la división material del bien común.

Contra dicho fallo se alzan ante esta segunda instancia los citados demandados. A la vista del escrito comprensivo de su recurso, el mismo contiene dos diferentes alegaciones, divididas a su vez en distintos apartados. Dicho sea de forma resumida, y ofreciendo mejor sistemática que la que el recurso ofrece, son dos en definitiva las cuestiones que allí se plantean. En primer término, que no se debió admitir por el Juzgado a quo el dictamen pericial que la parte actora aportó en el acto de la audiencia previa, vulnerándose con ello las disposiciones legales que se mencionan, en particular, los preceptos 270, 272, 337, todos ellos de la LEC, y -de paso- el Art. 24.1 de la Constitución, con cita también el artículo 401 del Código Civil (pese a su falta de relación con lo anterior), destacando que esa parte formuló recurso de reposición y posterior protesta contra aquella admisión.

Y, en segundo lugar, que el inmueble sobre el que se proyectó la acción deducida en la demanda sí sería divisible, al tratarse de "naves independientes como independientes son muchos otros inmuebles de similares características (...) existentes en la zona", por lo que "nada obstaculizaría (...) para proceder a la división y regularización de la nueva realidad física de la finca", acusándose a continuación a la valoración de la prueba de errónea, en especial, el dictamen pericial que se dice viciado de origen y que se confeccionó "sin visitar las fincas objeto de estudio", sin haberse valorado la prueba de la misma naturaleza que esa parte aportó al procedimiento.

Concluye el recurso con la petición de revocación de la sentencia dictada, "acordando que la finca objeto (sic)es divisible debiendo procederse a tal trámite de división en ejecución de sentencia".

La parte demandante (apelada en esta alzada) interesa el rechazo del recurso de apelación formulado de contrario y la confirmación de la sentencia dictada, que considera ajustada a Derecho, todo ello por las alegaciones que se exponen en el escrito de oposición presentado, las cuales se dan por reproducidas en este primer fundamento de derecho.

Esta Sala analizará en primer lugar la segunda de las alegaciones que se expresan en el recurso formulado, por las razones que se dirán.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la división de cosa común -extinción de la comunidad- en caso de copropiedad romana o por cuotas, el modo de proceder a la misma conforme a Derecho y sus consecuencias en el caso de autos (alegación segunda del recurso)-.

Es hecho admitido entre las partes y, además, constatado mediante la documental obrante en actuaciones, que el inmueble a que se refieren sus escritos de demanda y contestación les pertenece en copropiedad ordinaria, también denominada "romana" o por cuotas, siendo el actor titular de un 31% y los demandados de un 31% ( Íñigo) y de un 38% (la entidad mercantil DIRECCION000). Así se expresaba en el hecho primero de la demanda sobre el que el correlativo de la contestación manifestaba su conformidad. Además, así resulta del documento aportado como número 1 a aquel escrito rector, consistente en escritura de compraventa (de 1994) en que el actor adquiría por dicho título aquel porcentaje o cuota de propiedad sobre el mismo.

Según el artículo 392 del Código Civil, existe una comunidad de este tipo cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece "pro indiviso" a varias personas. Conforme a doctrina y jurisprudencia tradicionales, el término "derechos" en este contexto se utiliza de manera inexacta, ya que la propiedad en sentido estricto sólo se refiere a las cosas físicas. Conviene distinguir a su vez entre comunidad de bienes y copropiedad o condominio, pues la comunidad puede abarcar todo tipo de derechos, aunque se dé principalmente en derechos de naturaleza real. Mientras que la copropiedad se limita a bienes específicos, siendo esta una forma de propiedad en sí misma. El Tribunal Supremo -Sentencia de 14 de noviembre de 1998, Rec. 3121/1996- declaraba que el artículo 392 del Código Civil se refiere tanto a la propiedad como a otros derechos, lo que implica que es posible una comunidad de bienes que no sólo incluya bienes y derechos reales, sino también derechos de crédito u obligación. Su regulación, según interpretación unánime del párrafo 2º de aquel precepto legal ("A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título"), viene dada primeramente por normas legales imperativas de aplicación, en su defecto, y en segundo lugar, por la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) , manifestada en pactos específicos entre los copartícipes y/o el título constitutivo de la comunidad. Finalmente, en defecto de lo anterior, serán de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, ello con la destacada excepción de los casos en que les sea procedente su división, en que prevalecen las disposiciones del Código Civil, como se tendrá ocasión de examinar a continuación.

Centrándonos ya en esta última cuestión, esto es, la extinción ("división") de la cosa común, obviada en la sentencia recurrida, establece el artículo 400, párrafo 1º, del CC, que "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad" y, en consecuencia, "Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común".

La STS de 4 de octubre de 2006 precisa que el hecho de que haya varios bienes en indivisión no impide que se pueda pedir la división solamente respecto de alguno de ellos. Ahora bien, lo que no cabe es pedir, exclusivamente, la división de una parte del bien, ya que, en este caso, la situación de comunidad sobre dicho bien se perpetuaría. Lógicamente, como explica la STS 2 de julio de 1994, si se pretende la disolución de la entera comunidad, no es preciso el ejercicio separado de la acción en relación con cada bien, sino que sería factible -y deseable- la acumulación de todas ellas en un mismo procedimiento.

El citado Art. 400, párrafo 1º, del CC, responde a los parámetros de la citada comunidad romana, en la que se basa la expresada regulación legal, caracterizada porque en ella a cada comunero corresponde una cuota ideal sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad conjunta, la cual es una expresión aritmética de la medida de su concurrencia en el todo. Cada partícipe tiene la propiedad exclusiva de su cuota, pudiendo, en consecuencia, enajenarla a un tercero o gravarla, mediante la constitución de un derecho real limitado sobre la misma, como el usufructo o la hipoteca.

El comunero puede, además, pedir la división de la cosa común, en cualquier momento, mediante el ejercicio de la "actio communi dividundur" que, como, entre otras, recuerdan las SSTS de 15 de junio de 2012 y 17 de julio de 2012, es imprescriptible ( Art. 1965 CC) e irrenunciable. La STS de 19 de octubre de 2012 destaca, así, que la "facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla".

Se trata de la primera pretensión que en el supuesto enjuiciado ejercitaba el actor, solicitando en el suplico de su demanda en primer término "se declare la extinción del condominio sobre el inmueble que se ha descrito en el Hecho Primero", a lo que seguía una pseudo-declarativa de que dicho bien era "indivisible".

Finalmente, como también ha resaltado la doctrina, dicha regulación responde a una concepción individualista, que ve en la comunidad una forma negativa de utilización de los bienes, por lo que la contempla como una situación transitoria, que debe resolverse a posteriori en la atribución a cada comunero de la propiedad exclusiva de los bienes que en función de su cuota le corresponda tras la división.

La división interesada por uno cualquiera de los distintos partícipes se supedita -además de su genérica subordinación a los principios de la buena fe (cfr. Art. 7 del CC, y para un caso de división de comunidad ordinaria, STS de 20 de febrero de 1989)- únicamente a la existencia de pacto en contrario, el cual no podrá superar los diez años ( Art. 400, párrafo 2º, del CC) , límite que también se aplica a las prórrogas que posteriormente pudieran pactarse. Si lo excediera, el pacto de indivisión sería nulo, pero solamente en cuanto al exceso, por aplicación de la doctrina de la nulidad parcial del negocio jurídico. La STS de 23 de julio de 2002 distingue entre el pacto de indivisión y el de división condicionada (en ese caso, al hecho de que no se concediese licencia municipal para construir en el solar común o a que, concedida la licencia, no se optara por proceder a la construcción en el plazo de un año).

Además, y lógicamente, la división tiene como límite la indivisibilidad material de la cosa, teniendo en cuenta que cuando la comunidad recaiga sobre varios bienes, la indivisibilidad debe valorarse teniendo en cuenta la naturaleza de cada uno de ellos, dado que en la comunidad romana los partícipes tienen cuotas sobre cada uno de los bienes que sean de titularidad conjunta. Por tanto, si se trata de dos inmuebles, uno de los condueños no puede imponer al otro una división consistente en adjudicarse cada uno uno de ellos, compensando en metálico a quien se le adjudique la vivienda de menor valor. Así lo afirma la STS de 19 de octubre de 2012, la cual afirma que, al ponerse fin a la indivisión, cada comunero "tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles, pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños".

Como fácilmente se advierte, dicho criterio jurisprudencial, sentado en interpretación constante de los mencionados preceptos legales que disciplinan la figura de la extinción del condominio, resulta de plena aplicación al caso de autos. Centrándonos ya en éste, el examen de los escritos de alegaciones de las partes revela que en la demanda se propugnaba el carácter indivisible de dicho inmueble, de lo que discrepaban los demandados en su escrito de contestación, según lo que exponían -esencialmente- en su hecho segundo, mientras que en el siguiente (hecho tercero) se afirmaba que la finca podía "ser dividida y segregada", adjudicándose "una parte de la finca - división material de la finca - por el importe 31% propiedad del actor y el resto a mis representados- conforme a su escritura de propiedad (...)", añadiendo -con nulo apoyo en Derecho- que "El coste de las obras de esta segregación deberá correr por cuenta del demandante", al ser "quien insta la presente demanda y quién está interesado en la misma". No se especificaba, sin embargo, forma alguna en que debía procederse a esa división material del inmueble, propugnando que tal tarea se verificara en ejecución de sentencia. Ni siquiera la recogía el dictamen pericial confeccionado a su instancia (por el Sr. Alexis), centrándose éste en la mera posibilidad de llevar a cabo su división por las características físicas del mismo. En particular, mencionaba en sus conclusiones simplemente que aquélla "no resultaría complicada, con la condición de que no se perjudique a ninguna de las partes implicadas y se realicen las obras necesarias cumpliendo normativa y presentación a los organismos pertinentes de la documentación técnica necesaria".

Así las cosas, es claro que las partes discrepaban en este punto, esto es, en el carácter divisible o indivisible del inmueble, sosteniendo lo primero los demandados y lo segundo el actor.

Pues bien, la solución que propugnaban los demandados en ese su escrito de alegaciones, reiterada como se vio en el precedente fundamento en el presente recurso de apelación, resulta inaceptable con arreglo a nuestro Derecho sustantivo, no ya por diferirse a ese ulterior estadio ejecutivo (así, no existe una ejecución de esta naturaleza, vid. Libro III de la LEC) , sino fundamentalmente ante la oposición que a cualquier forma de división muestra uno de los (tres) integrantes de la comunidad, el aquí apelado, que resultaba ya de su propia demanda.

Según criterio unánime en nuestra jurisprudencia, y dicho sea ahora en síntesis, a falta de acuerdo entre los interesados en la forma de proceder a la división del bien o bienes que ostentan en copropiedad ordinaria o romana (prevista en el artículo 402 del CC, primer inciso, cuando dice que "La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados...", lo que la doctrina denomina división convencional, contrato o negocio divisorio, tal como lo hizo la STS de 15 de febrero de 1996, en que exigía una "voluntad concorde o una coincidencia en los quereros de todos los intervinientes, no otros que los interesados, según el tan repetido artículo 402", más allá de los meros tratos preliminares en los que aquéllos manifiestan de manera condicional, sometiéndose a una serie de requisitos, que si no se asumen por todos implican ruptura o falta de consenso), o incluso en el carácter divisible o indivisible de aquél o aquéllos, la única forma factible de extinción de la misma es su venta en pública subasta. Dicho sea en términos inversos, el único modo de evitar la disolución por esta vía (la enajenación del bien común en pública subasta, con intervención de terceros licitadores) es el acuerdo de todos los copartícipes en que aquella tenga lugar mediante la adquisición por uno o varios de la cuota o cuotas del o los demás comuneros o en que se lleve a cabo una concreta forma de división.

Así lo proclama la sentencia del TS de 7 de julio de 2006, según la cual "Hay que recordar que el artículo 404 dispone que si la cosa es indivisible y las partes no están conformes en que se adjudique a uno de los copropietarios compensando a los demás, se venderá y repartirá su precio; y el artículo 1062 mantiene lo anterior y añade que basta que uno pida su venta en pública subasta para que así se haga. Es decir, que si la cosa es indivisible, a falta de acuerdo de los interesados, se proceda a la subasta y lo mismo debe predicarse si, siendo divisible, no hay acuerdo en la forma de practicarse la división". Ya lo proclamaba así la anterior sentencia del Alto Tribunal de 3 de febrero de 2005: "La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996 y 12 de marzo de 2004) que la misma puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes". Y añade la misma sentencia: "De ahí que, ante la falta de acuerdo de los interesados, sea ajustada a Derecho la decisión judicial por la que se ordena que la división tenga lugar mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión".

En la misma línea, la STS de 1 de abril de 2009 afirmaba: "El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC) . Así lo venía a expresar esta Sala en sentencia de 30 julio 1999 (...)".

En esta última resolución, el TS declaraba que "excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1443), (...), establece, en su quinto fundamento jurídico, que "porque trátese de dos o de un solo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil , a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( Arts. 404 y 1062 Código Civil) ".

El mismo criterio se acoge, como no podía ser de otra manera, por la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, entre la que cabe destacar por su claridad y contundencia la sentencia de la AP de Madrid, sección 11ª, de 25-10-2017, que se expresa en los siguientes términos: "d) En realidad, los tribunales civiles no pueden imponer mandatos individuales de contratación. La solución propuesta por los apelantes supondría forzar un contrato divisorio sin el consentimiento de los apelados ŽinteresadosŽ (contra Arts. 402 y 1255 CC) , vulnerando la libertad contractual negativa. Precisamente, la acción divisoria es «la exigencia coactiva de la división, cuando no se ha conseguido por acuerdo de los interesados o "por árbitros o amigables componedores", como dice el artículo 402» ( STS 1ª 379/2011, de 26 de enero). La cosa puede ser divisible (quod non) pero habrá de procederse a la subasta si no hay acuerdo sobre la forma de división ( STS 1ª 744/2006, 7-7) porque «los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes» ( SSTS 1ª 186/2010, 29.3 y 222/2011, 11.4). «El que (las soluciones) puedan ser buenas para un arreglo amistoso no quiere decir que puedan ser impuestas por los tribunales. La divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no consta dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas» ( SSTS 1ª 38/2005, 3.2 y 222/2011, 11.4)".

En la misma línea, puede citarse la SAP de Asturias, secc 6ª, de 21-7-2017.

Y el mismo criterio aplicó esta Audiencia Provincial de Jaén en reciente sentencia de 10 de enero de 2024 -rollo nº -1112/2022-.

La aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial al caso de autos, teniendo cuenta que la parte demandada ni siquiera interesó una forma concreta de división material del inmueble (lo que hubiera precisado de formulación de reconvención), a la que pudiera prestar su consentimiento el actor, inexistente por lo tanto, ha de conllevar de forma inexorable el rechazo de la solución que, solicitada por la parte actora, acoge la resolución de instancia y que ataca en su práctica totalidad del recurso de apelación planteado. En otros términos, es claro que no existió -ni existe- acuerdo entre las partes entre la forma concreta de proceder a la división material del inmueble, pues no propuesta por los demandados (que se limitan a defender tal posibilidad), no concurrió tampoco la aceptación o acuerdo del demandante.

Así las cosas, y ya por las expresadas razones legales y conceptuales, procede la desestimación de esta alegación del recurso y la confirmación del fallo recaído (que aún apunta a la posibilidad de acuerdo entre las partes que evite la venta del bien en pública subasta, pese a no instarse ello en el suplico de la demanda), como contemplan para este supuesto (de inexistencia de acuerdo sobre el modo particular de división o de un pacto de indivisión) los artículos 1062, 404 y 406 del Código Civil.

Ello ha de suponer el rechazo de esta alegación del recurso y, así, de éste en su totalidad, resultando innecesario obviamente el análisis de la cuestión planteada en la primera de aquéllas (si resultó ajustada a Derecho la admisión de la prueba pericial aportada por la parte actora en la audiencia previa).

TERCERO-. Costas de primera y de segunda instancia y suerte del depósito legal para recurrir-.

El perecimiento del recurso de apelación debe suponer la imposición a la parte demandada de las costas de esta alzada (cfr. Art. 398 LEC) .

No es objeto de motivo alguno del recurso el pronunciamiento de la sentencia de primer grado en materia de costas de primera instancia, como tampoco lo es -como se apuntó ŽsupraŽ- que el fallo acoja una petición del suplico que no encuentra encaje en ninguna de las clases de tutela jurisdiccional que, con carácter tasado, recoge el artículo 5 de la LEC (la "declaración" de que el inmueble era indivisible).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, ante la estimación del recurso, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación