Sentencia Civil 186/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1798/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO. -En el escrito de demanda que encabeza estas actuaciones, la representación del actor pide al Juzgado de instancia: "...dictar sentencia por la que se estime la presente demanda, estableciendo las siguientes medidas en relación al menor David:

1º Se modifique la cláusula segunda de la Sentencia 308/2016 acordando:

A) SUSPENSION TEMPORAL DE LA PATRIA POTESTAD DE DOÑA Flor. EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD DE David POR EL SR. Serafin.

B) ESTABLECER UNA CUSTODIA EXCLUSIVA DEL MENOR David A FAVOR DE DON Serafin

C) SE SUSPENDA EL REGIMENDE VISITAS DE PERIODOS INTERSEMANALES Y PERIODOS VACACIONALES, ASI COMO CUMPLEÑAOS DE LOS PROGENITORES Y David.

D) SE FIJE UN SISTEMA DE VISITAS TUTELADAS EN UN PUNTO DE ENCUENTRO DE UN DIA A LA SEMANA ENTRE LUNES Y JUEVES, EN HORARIO A DETERMINAR POR EL PEF.LA PROGRESION EN LAS VISITAS DEBERA SER SIEMPRE SUPERVISADO JUDICIALMENTE Y PREVIO INFORMES FAVORABLES DE PEF Y EQUIPO TECNICO E INFORMES DE PROGRESION DEL AREADEL MENOR.

2º Se modifique la cláusula cuarta de la Sentencia 308/2016 acordando:

Fijar con cargo a la Sra. Flor el pago de la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400,00 €) como pensión de alimentos, que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el Sr- Serafin señale al efecto.

Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., que publicará periódicamente el I.N.E. u Organismo que le sustituya, efectuándose la primera actualización al año de la fecha de la Sentencia que se dicte.

Con el pago de dicha pensión la Sra. Flor contribuye a los gastos de alojamiento (vivienda y suministros), alimentación y vestido y los gastos escolares básicos de colegio hasta la educación obligatoria del menor con las excepciones que se recogen en el apartado de los gastos extraordinarios necesarios. En la actualidad el menor sigue cursando estudios en el colegio concertado DIRECCION000.

Gastos extraordinarios: Serán gastos extraordinarios necesarios que deberán ser satisfechos, en todo caso, por mitad e iguales partes, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (bucodentales, oftalmología, ópticos ...), así como los correspondientes a actividades de refuerzo necesarias para suplir carencias académicas, el ordenador o Tablet preceptivo para el seguimiento del curso académico, libros y/o equipaciones o accesorios necesarios para las actividades extraescolares, barnetegis y salidas del menor durante el curso escolar, así como el coste de las actividades extraescolares que realice, y sesiones de psicólogo. El resto de los gastos extraordinarios de educación, posteriores a la educación obligatoria, incluida la formación universitaria, inclusive desplazamiento y residencia, si los hubiere, deberán ser acordados de mutuo acuerdo, siendo sufragados por mitades e iguales partes y en caso de desacuerdo se someterá a decisión judicial.

Asimismo, y en relación con las actividades extraescolares de carácter deportivo y lúdico, no recogidas anteriormente, los progenitores acuerdan que el menor se inscribirá en las actividades extraescolares que decida él, de mutuo acuerdo con sus progenitores, atendiendo al interés y necesidades del mismo. Si alguno de los progenitores decidiera inscribir a su hijo a una actividad extraescolar que se practique dentro o fuera del centro en el que cursa estudios el menor y el otro progenitor no consintiere, el coste inherente a ésta la abonará el progenitor interesado.

SEGUNDO. -En su escrito de contestación, la parte demandada alegó, en cuanto aquí interesa, lo siguiente:

"En base a lo expuesto y atendiendo al caso que nos ocupa, debemos concluir que NO se ha producido un cambio de circunstancias significativo, dado la ausencia de elementos de juicio que permitan entender que se ha producido una alteración de las bases de enjuiciamiento, máxime cuando es el padre quien en reiteradas ocasiones ha incumplido y dificultado el cumplimiento del convenio regulador aprobado en virtud de sentencia. Son, por tanto, tres los motivos principales que nos conducen a una desestimación a la custodia exclusiva a favor del padre del menor:

En primer lugar, la solicitud de modificación pretendida petrifica la situación del menor, en razón a la "estabilidad" que tiene en estos momentos para con la madre, tratando de conciliar a su vez el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres.

En segundo lugar, la continuación con la custodia compartida -entre tanto no recaiga resolución final sobre el indulto solicitado- prima, en todo caso, el interés del menor, y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores, cuestión que a duras penas está cumpliendo la parte actora, cayendo por si sola la solicitud de atribución de custodia exclusiva.

En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo -más allá de una sentencia cuya ejecución se encuentra archivada provisionalmente e informes no actuales- para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, estándose a la espera de que recaiga resolución definitiva sobre el indulto, momento a partir del cual, si recae resolución graciosa a nuestra patrocinada, iniciará los trámites oportunos para optar por la custodia exclusiva a su favor.

Así pues, al contrario de lo pretendido por el demandante, la adaptación del menor a una nueva situación de custodia exclusiva no sólo no es contraproducente para sus beneficios, sino que sería perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con su madre a pesar de que el sistema de guarda y custodia compartida es fijado como el ideal.".

Lo que terminó con el siguiente suplico: "... que, teniendo presentado este escrito junto con los documentos y sus copias, se sirva admitirlo, me tenga por comparecido en nombre y representación de la parte demandada y en su virtud tenga por contestada la demanda de modificación de medidas interpuesta contra mi representada en términos de oposición y, previos los trámites legales, se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de costas al actor.".

TERCERO. -En el acto de la vista, celebrada el 8 de julio del 2024, y a cuyo inicio corresponde la grabación incorporada como I.E.197, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, matizándola en función del tiempo transcurrido desde su interposición y haciendo especial referencia a la tramitación del indulto al que se refería la demandada en su contestación como pendiente y, en su caso, meramente parcial. Y planteó "hechos nuevos" que afectarían al ejercicio de la custodia compartida. y que aquí tenemos por reproducidos pues afectan a la modificación implícita, que no ratificación del régimen de custodia compartida objeto de este procedimiento.

Dicha pretensión ya constaba en un escrito de "ampliación de demanda" (I.E. 126) por "hechos nuevos" consistentes en un cambio de turno de la madre. El escrito fue presentado el 3 de mayo del 2024 y no consta proveído.

La demandada se ratificó en su escrito de contestación, matizando, "habida cuenta del tiempo transcurrido" sus pretensiones y planteando la atribución de la guarda y custodia del hijo común en favor de la madre, atribuyéndole el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y dejando como pretensión subsidiaria el mantenimiento del sistema de custodia compartida. Lo que, a continuación, justificó en función de una alegada imposibilidad del padre para ejercer la patria potestad y la guarda y custodia. Terminó justificando ese cambio respecto del escrito de contestación en la necesidad de evitar un posterior procedimiento. Lo completó con una petición del desarrollo del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar (PEF).

El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito de contestación, debiéndose estar a lo que el resultado de la prueba ofreciere. Nada objetó al cambio de planteamiento de la demandada.

La parte actora se mostró de acuerdo con la introducción del nuevo objeto a debate. Lo hizo por "economía procesal" y haciendo alusión a la existencia de procedimientos previos relativos a la patria potestad. Hizo cita de un auto del Juzgado, de 12 de abril del 2024, diciendo ya "que no" al ejercicio exclusivo de la guarda y custodia por la madre. No se opuso a la modificación del suplico puesto que también el actor lo había hecho, pero entendiendo que la pretensión de la demandada carecía de viabilidad alguna al plantearse, de nuevo, tres meses después. Y se manifestó expresamente respecto de la imposibilidad alegada.

El Ministerio Fiscal, a quien se concedió de nuevo la palabra, o se opuso al nuevo planteamiento de las partes, y la Juez de instancia continuó la vista.

El I.E.188 recoge un auto de fecha 12 de abril del 2024, dictado por el Juzgado de instancia en el procedimiento 8/2004 relativo a "Medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes". En él, la Juez de instancia valoraba, tras examinar la prueba practicada, que no existía una situación de riesgo físico y/o psíquico para con el menor en relación al actual régimen de custodia.

Y señalaba expresamente que "... Por todo ello, se puede concluir que en el caso de autos no existe una situación de riesgo que permita modificar las medidas civiles de manera inmediata y provisional, tal y como exige el art. 158 del Código Civil. Es decir, las referidas medidas están pues previstas para situaciones urgentes y graves para evitar al menor un peligro o evitarle perjuicio, y no para modificar las medidas judiciales acordadas; procedimiento que deberá ventilarse por los trámites del art. 775 de la LEC. Por ello, procede desestimar las pretensiones de la parte actora".

CUARTO.- El Juzgado de Primera instancia, con fecha 17 de julio del 2024, dictó la sentencia 294/2024, hoy recurrida.

En ella, la Juez de instancia argumentaba, entre otras cosas:

"En esta situación no podemos sino mantener la medida de custodia compartida en su día acordada, pues como se señala en el informe emitido por el Equipo Psicosocial esta es la forma más idónea para garantizar el bienestar del menor. Ya que, en caso contrario, contribuir la custodia del menor a favor del padre conllevaría un agravamiento en el malestar emocional que presenta el menor, al separarle de la madre con quien presenta un fuerte vínculo; mientras que atribuir la custodia a favor de la madre, conllevaría que el menor rechazara a la figura paterna, y ello, en atención a que el menor dentro del conflicto ha tomado parte en favor de su madre.

Es más, la propia perito del Equipo Psicosocial alegó que la alternativa de atribuir a uno u otro progenitor la custodia no era factible al no ser positivo para el bienestar del menor, por lo que estimaba que la custodia compartida era el régimen más beneficioso para el menor, pero con la intervención por parte de los Instituciones Públicas de protección del menor.

Por ello, no creemos por tanto que el bienestar inmediato del menor (al expresar su deseo de permanecer con la madre), sea lo más beneficioso para su futuro. Consideramos que el conflicto de lealtades que presenta el menor determina que se prescinda de la voluntad inmediata del menor, en cuanto su deseo o beneficio inmediato no atiende al espíritu y finalidad del principio favor filii, sino al conflicto de lealtades en el que se ha visto inmerso a favor de la madre.

Y la importancia de la opinión del menor resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, que habrá de ser valorada juntamente con los demás factores, madurez, grado de reflexión, actitudes caprichosas o arbitrarias del menor, razones de fondo sobre las circunstancias concurrentes. Y una de estas circunstancias esencial y concurrente es que el mismo está inmerso en un conflicto de lealtades, constatado en el procedimiento según resulta de los estudios sucesivos de la familia y el menor elaborados por las Instituciones Públicas de Protección del Menor, y demás profesionales que han intervenido con el menor, así como lo recogido en el informe del Equipo Psicosocial.

Por ello, procede desestimar las pretensiones de las partes de modificar el régimen de custodia establecido en la Sentencia que se pretende modificar, por lo que el régimen de custodia compartida se mantiene. No obstante, se acuerda derivar el caso al Área del Menor del IFBS para que valore nuevamente a la unidad familiar y determine la situación de riesgo del hijo menor, y de ser necesario acuerde la adopción de aquellas medidas que consideren más apropiadas para evitar la situación de riesgo en la que se encuentre el menor...".

A lo que le seguía el siguiente Fallo:

"1.- ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez, en nombre y representación de D. Serafin, contra Dña. Flor, representada por el Procurador Sr. Izquierdo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar la Sentencia nº 308/2016 dictada el día 18 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, en los siguientes términos:

A.- Régimen de custodia compartido.

El sistema de custodia compartida será por semana alternas, siendo el día de intercambio los viernes a la salida del centro escolar y en su defecto desde las 17.00 horas. El menor será recogido por el progenitor que le corresponda el inicio de la custodia, en el centro escolar o en su defecto en el domicilio del otro progenitor. El progenitor al que no corresponda la guarda podrá estar con su hijo los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas u otros días que las partes fijen de común acuerdo. En caso de no poder realizar la visita, deberá comunicarlo al otro progenitor en el plazo de 48 horas de antelación al comienzo de la hora de la visita.

Los puentes escolares serán disfrutados por el progenitor que le corresponda al menor ese fin de semana más próximo al día festivo. En el caso de puentes escolares cuya duración sea superior a cuatro días, a cada uno de los progenitores le corresponderá la mitad de ese periodo no lectivo. En los periodos vacacionales escolares de Navidad y de Semana Santa, se repartirán por mitad; en los años pares corresponderá al padre las primeras mitades, y a la madre las segundas mitades; y en los años impares corresponderá a la madre las primeras mitades y al padre las segundas mitades; salvo pacto en contrario de las partes.

- Vacaciones de Navidad, el primer periodo será desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas y el segundo periodo lectivo será desde el día 30 de diciembre hasta el día previo al inicio de las clases a las 20.30 horas.

- Vacaciones de Semana Santa, el primer periodo será desde el último día lectivo hasta el día de intercambio a las 20.30 horas y el segundo periodo será desde el día de intercambio a las 20.30 horas hasta las 20.30 horas del día previo al inicio de las clases.

En el periodo vacacional de verano, el menor estará periodos alternativos de 15 días con cada uno de sus progenitores en los meses de Julio y Agosto; en los años pares corresponderá al padre las primeras mitades, y a la madre las segundas mitades; y en los años impares corresponderá a la madre las primeras mitades y al padre las segundas mitades; salvo pacto en contrario de las partes.

Durante los periodos vacacionales se entiende suspendido el régimen de visitas. Así mismo, los periodos vacacionales no rompen la alternancia en el disfrute de los turnos por semanas que viniera rigiendo con anterioridad al comienzo del periodo vacacional, de tal forma que al progenitor que no haya disfrutado de su periodo semanal con el menor anterior al inicio del periodo vacacional, le corresponderá la primera semana inmediatamente posterior, comience en el día que comience, una vez finalizadas las vacaciones, reanudándose el sistema de custodia compartida.

2.- DEBO ACORDAR Y ACUERDO derivar el caso al Área del Menor del IFBS para que valore nuevamente a la unidad familiar y determine la situación de riesgo del hijo menor, y de ser necesario acuerde la adopción de aquellas medidas que consideren más apropiadas para evitar la situación de riesgo en la que se encuentre el menor.

3.- Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la anterior sentencia, siempre que no contradigan las acordadas en la presente resolución. Líbrense los correspondientes oficios al Área del Menor y Familia del IFBS.".

QUINTO.- Dicha sentencia fue recurrida por la representación de la demandada (I.E.205). El actor se aquietó a sus pronunciamientos.

Sus motivos los iremos valorando al socaire de la argumentación de esta Sala, pero sí debemos señalar que en el suplico del escrito de apelación se solicitaba que se revocara la sentencia recurrida, y que:

"de conformidad con el suplico de la demanda y lo solicitado en sala por esta parte, se acuerde revocar la guardia y custodia compartida, fijando la guarda y custodia exclusiva de la madre con visitas del padre controladas en un punto de encuentro, decisión que habrᎠde tomarse en beneficio del menor y de conformidad con la voluntad de éste, condenando en costas de la presente apelación a la contraparte en caso de que se oponga al presente recurso

Subsidiariamente, en caso de desestimarse motivadamente el presente recurso en los términos plateados, se proceda a mantener sin modificación las disposiciones de la sentencia 308/2016 de 8 de mayo de 2016 dictada en el seno del procedimiento MHM 314/2016, por la que se acordaba aprobar judicialmente el Convenio Regulador pactado entre las partes, sin que se acepte cambio alguno en la misma ni en el convenio regulador, condenando en costas de la presente apelación a la contraparte en caso de que se oponga al presente recurso.".

Lo que venía argumentado, y resumimos, del siguiente modo: "... El presente recurso se basa en la impugnación de los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, al incurrir en un claro error en la apreciación de la prueba, así como en incumplimientos normativos e incluso constitucionales, dictándose la misma en contra de la voluntad y beneficio del menor.

SEGUNDA: los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, al incurrir en un claro error en la apreciación de la prueba, que hacen necesaria la revocación de la misma.

Como vemos, los propios testigos de la contraparte refieren la evolución del menor, su mejora en su autoestima y confianza, y ese es principalmente el cambio de circunstancias que motivan una modificación de medidas y valorar la voluntad del menor, que se está ignorando: un muchacho de 12 años, con más confianza en sí mismo y dejando la conflictividad de los padres en segundo plano, como consta reflejado en autos, ha tomado libremente la decisión de que quiere convivir con su madre porque se siente más seguro y en un entorno familiar, cosa que no siente en casa de su padre. Ese es el cambio de circunstancia que motiva otorga la custodia materna, no otro: la madurez del menor, y su voluntad expresa, que la sentencia evita en todo momento.

Es curioso cómo en este interrogatorio, a las 11.39.30 horas, el letrado de esta parte pregunta a la psicóloga si considera beneficioso para el menor el cambio de custodia a favor de la madre, y antes de contestar, la propia juzgado afirma "esa pregunta no se la voy a admitir". ¿Porqué? ¿No es la pregunta básica para este procedimiento? Toda la fundamentación jurídica de la sentencia se basa en el interés y beneficio del menor, pero sin embargo ante una pregunta directa a una profesional de ese beneficio, se impide la contestación, quizás porque de obvia que sería, impide dictar la sentencia que se ha dictado. Buscamos el beneficio del menor, pero no queremos saber cuál es, para así no terminar con la custodia compartida, en base a un estereotipo, claramente sancionado en nuestro ordenamiento jurídico.

Y, por último, nos queda la declaración de don Roberto, psicólogo de DIRECCION001, que ciertamente reproduce correctamente la sentencia, aunque hay datos de su declaración fundamentales que, sin embargo, no constan en la sentencia. Y es que dicho psicólogo es que dicho profesional es el único que actualmente está tratando al menor, y afirma en sala que en cuanto a los malos tratos físicos y psicológicos recoge lo que el niño le relata, y afirma que sufre un "malestar emocional intenso", al haber sufrido por parte del padre "azotes fuertes y frecuentes" siendo normal que no recuerde cuando al tener David un bloqueo mental significativo.

Afirma además que el origen del miedo del menor son las visitas con el padre y el estilo educativo del mismo, así como verse involucrado en los procesos judiciales.

Afirma asimismo que lleva 16 sesiones y que el relato del menor es real y no inducido, manteniendo en su relato que con su madre tiene una relación positiva y que sin embargo a su padre le tiene miedo, relatando incluso que ha visto como el padre pegaba también a sus hermanas mayores.

No solo lo expuesto, sino que hemos de hacer referencia a la diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2024, donde el instituto foral de bienestar social le comunica al juzgado el riesgo leve del menor, y que el expediente está finalizado desde julio de 2023. Lo cierto es que madre y menor están siendo atendidos desde entonces por los servicios sociales del Ayuntamiento de Vitoria desde hace aproximadamente un año...".

SEXTO. -El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 22 de octubre del 2024 (I.E.215), formuló escrito de oposición por las razones que aquí tenemos por reproducidas, y que, sustancialmente, son las siguientes:

"... Como se expuso en el acto de la vista, en el caso actual, el Ministerio Fiscal comparte las conclusiones del Equipo Psicosocial, entendiendo que lo que el menor necesita es "normalidad y coherencia", lo que pasa por la existencia de una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, otorgando así a estos, en beneficio del menor, una nueva oportunidad para mantener una relación normalizada con éste, condicionado, necesariamente, como acuerda la resolución recurrida, a someterse a la intervención que considere necesaria el Área del Menor del IFBS, a quien debe darse traslado de la situación, por haberse detectado la persistencia del conflicto y de la dinámica parental disfuncional.

En el presente este caso, no se aprecian motivos para otorgar la custodia a uno u otro progenitor, coincidiendo, también, con las conclusiones de la perito del Equipo Psicosocial, quien manifestó que no le parecía una alternativa mejor que otra, sino que ambos progenitores tienen capacidad parental, por lo que otorgar la guarda y custodia a un progenitor u otro podría acarrear o agravar el malestar emocional del menor.

Como se indicó en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal, y tal y como concluye la sentencia recurrida, "atribuir la custodia del menor a favor del padre conllevaría un agravamiento en el malestar emocional que presenta el menor, al separarle de la madre con quien presenta un fuerte vínculo; mientras que atribuir la custodia a favor de la madre, conllevaría que el menor rechazara a la figura paterna, y ello, en atención a que el menor dentro del conflicto ha tomado parte en favor de su madre.

Se trata, en definitiva, de una situación familiar compleja, en la que, de acuerdo con las circunstancias expuestas, la forma de garantizar el bienestar del menor pasa por mantener un régimen de guarda y custodia compartida, con el sometimiento de ambos progenitores a la intervención familiar que determinen los servicios de protección de la infancia.".

SÉPTIMO. -Se opuso la parte actora, quien, como hemos dicho, no apeló, ni impugno dicha sentencia (I.E.216). Sus razones las tenemos igualmente por reproducidas.

Terminaba su escrito solicitando la "desestimación total del recurso de apelación formulado de adverso, petición principal y petición subsidiaria, se sirva confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas.".

Sucintamente, que "De adverso se obvia nuevamente la extensa prueba existente en las actuaciones que rebaté y cuestiona las pruebas resaltadas en el recurso, y que solo hace referencia a los testigos de la recurrente. Pero la Sentencia hace un extenso repaso por toda la prueba, especialmente la practicada en el acto de la vista.".

Que "Toda esta prueba testifical y prueba documental emitida por peritos (equipo psicosocial) y por terceros intervinientes (técnicos, educadores, psicólogas dependientes del Consejo del menor, que son objetivos y ajenos a la familia), son silenciadas e ignoradas por la recurrente salvo para extractar algún párrafo, descontextualizarlo y así afirmar y concluir con falsedades o para descalificar a los profesionales.".

Y que " Dada la inexistencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, tal y como se ha manifestado por esta parte, huelga el análisis jurisprudencial realizado de adverso en la correlativa alegación ya que no es de aplicación a este supuesto, entendemos contestadas las afirmaciones de falta de valoración de dictámenes y olvido de datos alegado de adverso a través del presente escrito de Oposición, igualmente, consideramos no vulnerada la sana crítica en la valoración de la prueba, ni existe indefensión, ni se ve afectada la tutela judicial efectiva de la recurrente por la Juzgadora, no seremos reiterativos. Sencillamente a la apelante no le gusta a resolución dado que no estima sus pretensiones...".

OCTAVO. -Una de las dos modificaciones pretendidas en la demanda era la atribución de la guarda y custodia del hijo menor común al padre y, frente a esa modificación, la demandada se reservó, en función de un indulto en trámite, la posibilidad de accionar en un para solicitar par ella misma a guarda y custodia de ese hijo. Pero, como hemos relatado, invocando el mero transcurso del tiempo, casi año y medio desde que se interpuso la demanda, las partes con la aquiescencia del Ministerio fiscal y la aprobación implícita de la Juez de instancia introdujeron un nuevo objeto de debate. El actor planteando nuevas reglas en el desarrollo del régimen de visitas, y la demandada accionando para que le confiriera la guarda y custodia del hijo común. Todo ello en el contexto de un alegado interés de éste.

Pues bien, como la medida que se pretende modificar es la (convenida por los progenitores) de custodia compartida, hemos de recordar que nos movemos en el ámbito de la aplicación del artículo 92 del Código Civil por aplicación errónea, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y de la doctrina jurisprudencial que consagra el interés superior del menor como principio básico en el establecimiento de ese tipo de régimen de guarda y custodia.

En la STS 1341/2024, de 18 de octubre, la Sala Primera del Tribunal Supremo recordó que "... abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja.

La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños...".

Y le sigue una larga cita de sus sentencias, desde la STS 386/2014, de 2 de julio, a la STS 981/2024, de 10 de julio, en la que la Sala ya había afirmado que es régimen de guarda y custodia: "1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.".

La Sala hace referencia, además, a otra relación de sentencias: desde la STS 433/2016, de 27 de junio la STS 404/2022, de 18 de mayo, y la última citada, la STS 981/2024, de 10 de julio.

Pero advierte que "... lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2) ...".

La STC 178/2020, de 14 de diciembre, se refería a la determinación de los apellidos ignorando que el principio de protección del menor prima sobre las normas procesales y la STC 81/2021, de 19 de abril, a la adopción de una medida preventiva de suspensión de asistencia al centro escolar, en tanto se procedía a la emisión de un diagnóstico médico, y adoptada con ponderación del interés superior del menor.

En el año 2024 el Tribunal Constitucional ha dictado varias sentencias en las que hace referencia al "interés del menor" ( STC 28/2024, de 3 de abril o STC 28/2024, de 27 de febrero), pero cabe aquí recordar la STC 2/2024, de 15 de enero, en la que el Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 2) reproduce, y desarrolla, la doctrina constitucional aplicable cuando se alega una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una motivación reforzada con arreglo al principio del interés superior del menor.

Por su parte, la Sala Primera continúa reproduciendo su propia doctrina invocando la STS 281/2023, de 21 de febrero, y señalando que "... "Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias...".

Finalmente, con las SSTS 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio, ofrece criterios a la hora de valorar la prueba practicada realizando ese juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes:

1º.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales. 2º.- Los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos. 3º.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. 4º.- El resultado de los informes exigidos legalmente, y, 5º, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una motivación reforzada con arreglo al principio del interés superior del menor".

NOVENO. -Dicho todo ello, y siempre en sede de principios, debemos recordar varias cosas:

1ª.- El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su número 1, señala: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.".

En su apartado 2.b, incluye implícitamente la audiencia del menor entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación, en cada caso, del interés superior del menor.

Entre dichos criterios se encuentra, no sólo la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, sino, y también, su edad y madurez, el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, y aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Y, conforme al apartado 3, párrafo último, esos criterios "han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción.".

La Ley exige, además, que la decisión que el órgano judicial adopte respecto de la guarda debe incluir en su motivación 'los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas".

En cuanto a su interpretación, nos remitimos expresamente a la STS 1709/2024, de 18 de diciembre, a la STS 731/2024, de 27 de mayo, o a la STS 894/2023, de 20 de junio.

2ª.- Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (por ejemplo, en la STS 1650/2023, de 27 de noviembre, y las que ésta cita), la apelación se reconduce a una "revisio prioris instantiae".

O lo que es lo mismo, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, o de hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad).

La apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( artículo 412.1 LEC) .

Tal como dijo en su día la STS 241/1992, de 10 de marzo, la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario".

3ª.- Una pretendida errónea valoración de la prueba practicada no puede tener como único fundamento la prevalencia del particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, evidencien un manifiesto error de hecho, se aparten de las reglas de la sana crítica o de las reglas de experiencia habitualmente utilizadas en los Tribunales, lo que no es sino efecto del principio de la libre valoración judicial de la prueba, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, en principio, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados y no en interpretaciones subjetivas e interesadas de alguna de las partes.

4ª. - Y, por otro lado, la Sala Primera (por todas, en la STS 697/2011, de 3 de octubre) ha señalado, y lo ha hecho de forma reiterada, que "La decisión de prescindir del resultado de la prueba pericial no se contradice con la doctrina de esta Sala, que ha declarado de forma reiterada que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos...".

Y, también, ha dicho que ese dictamen de peritos "no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia".

DÉCIMO. -Decisión de la Sala. Planteamiento general. Error en la valoración de la prueba.

Recordemos que la representación de la recurrente centra su recurso en la existencia de un claro error en la apreciación de la prueba, así como en incumplimientos normativos e incluso constitucionales, dictándose la misma en contra de la voluntad y beneficio del menor. No obstante, desde la Sentencia 308/2016 hasta el momento de la redacción del presente informe dicho régimen sigue realizándose tal y como se acordó.

En el curso de un recurso de apelación, estamos obligados a respetar la valoración de las pruebas practicadas realizada en la instancia, siempre y cuando ésta aparezca debidamente motivada y razonada en la sentencia recurrida.

Pues bien, la Juez de instancia, como hemos reflejado, puesto que se trata de un procedimiento de modificación de medidas previamente adoptadas y lo que pretende la recurrente es que ese modelo de ejercicio de la guarda y custodia, que se ha mantenido desde que se dictó la sentencia de 18 de mayo del 2016 (con todos los matices que el menor explica sobre su desarrollo al ser oído por la Juez de instancia), hace casi ocho años.

Ha uso de un informe emitido por la psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Álava señora Rebeca, emitido el 20 de febrero del 2024, habiendo sido entrevistados los progenitores y escuchado el menor, que, entonces tenía 11años. Refleja la psicóloga que "... desde la Sentencia 308/2016 hasta el momento de la redacción del presente informe dicho régimen sigue realizándose tal y como se acordó...".

La eficacia de ese informe como medio de prueba a tener en cuenta no deriva tanto de la independencia de quien lo emite respecto de las partes cuanto de que en él se analizan de forma detallada (y respecto de los dos progenitores que ejercen la custodia compartida) factores tales como los antecedentes de tratamiento psicológico, el aspecto residencial, el aspecto laboral, el ejercicio parental (en el que cada progenitor ofrece su versión) y los resultados obtenidos en el CUIDA y otros test practicados.

Esos datos los damos aquí por reproducidos, sin perjuicio de lo que ya se dice en la sentencia de instancia, como las conclusiones que ésta refleja:

1ª.- La custodia compartida, como dijo la informante, es la forma más idónea para garantizar el bienestar del menor.

2ª.- La alternativa de atribuir la guarda y custodia al padre conllevaría un agravamiento en el malestar emocional que presenta el menor, al separarle de la madre con quien presenta un fuerte vínculo.

3ª.- El atribuirla a su madre conllevaría, a su vez, que el menor rechazara a la figura paterna, y ello, en atención a que el menor dentro del conflicto ha tomado parte en favor de su madre.

Y recordemos lo que el informe relata respecto del menor: "... En enero de 2021, a raíz de los apoyos que el Área del Menor implementa en la familia, David comienza a recibir apoyo psicológico en Ediren -gabinete psicólogo dependiente de dicha institución-. En coordinación externar, se aprecia que el menor muestra tendencia a satisfacer las expectativas de ambos progenitores, siendo estas muy dispares, lo que le conlleva a mantener un hipercontrol sobre la expresión de sus opiniones y emociones para no generarles malestar. Sin embargo, se aprecia que dicha actitud de hipervigilancia puede estar generando en David malestar emocional, tensión y sentimientos de tristeza, así como, dificultades para poder disfrutar de cada entorno familiar...".

Muy especialmente cuando la psicóloga valora que "... Los datos muestran una alta insatisfacción familiar en cuanto al clima del hogar y la relación de los progenitores entre sí, lo que puede estar relacionado con la excesiva exposición del menor al conflicto de separación, así como, una gran diferencia entre los estilos educativos de ambos pudiendo estar relacionada con una situación educativa familiar problemática y originaria de inadaptaciones en el menor. Asimismo, en el resto de las escalas las puntuaciones obtenidas se encuentran dentro de la media...".

Con la Juez de instancia, no creemos que el bienestar inmediato del menor (nos remitimos al resultado de la exploración de 30 de abril del 2024), aunque éste exprese su deseo de vivir con su madre porque entiende que está más a gusto con su madre y la pareja de ésta, que con su padre y su hermana Verónica (siete años mayor), sea lo más beneficioso para su futuro.

En esa exploración se constata un evidente conflicto de lealtades, que mediatiza su voluntad, siendo significativo el que diga que "su madre tiene más razón que su padre", lo que hace que, en contra de lo que pretende la recurrente, la opinión de ese niño, ya de doce años, sea un factor más, y no el único, a tener en cuenta.

Porque, si algo debe llevar a mantener el régimen de custodia compartida (con el régimen de visitas instaurado en la sentencia recurrida), siempre en interés de David, es que es el mecanismo más adecuado, en tanto no intervengan las Instituciones Públicas de Protección del Menor en la forma también acordada, para no desequilibrar al menor en favor de uno u otro progenitor, y propongan una alternativa.

Y de ahí, que la Juez de instancia, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, haya derivado el caso al Área del Menor del IFBS para que valore nuevamente a la unidad familiar y determine la situación de riesgo del hijo menor, y de ser necesario acuerde la adopción de aquellas medidas que consideren más apropiadas para evitar la situación de riesgo en la que se encuentre el menor. El que estén interviniendo los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento en nada obsta a esa decisión. De hecho, el documento que pretendía acreditarlo fue rechazado por procesalmente improcedente (I.E.11 del Rollo de apelación).

Frente a la valoración judicial (y nos remitimos a todo lo que ya hemos dicho más arriba en ese ámbito y, específicamente a los límites de actuación de un Tribunal de segunda instancia), la recurrente realiza su propia valoración de alguno de los aspectos, que subjetivamente, le interesan, de la prueba practicada.

En concreto, con un apoyo no especificado de los "testigos de la contraparte", sostiene que David ha tomado libremente la decisión de que quiere convivir con su madre porque se siente más seguro y en un entorno familiar, cosa que no siente en casa de su padre. Y que ese es el cambio de circunstancia que motiva otorga la custodia materna, no otro: la madurez del menor, y su voluntad expresa, que la sentencia evita en todo momento. Lo que aparece claramente contradicho por todo lo que la Juez de instancia y esta Sala, ahora, acaba de indicar.

Y frente a una prueba como la valorada en la sentencia recurrida, resulta claramente ineficaz el que una pregunta, que esa prueba sí responde, no tuviera respuesta.

Nos consta documentado un informe de Babesten respecto de un programa personalizado de intervención familiar (agosto 2020/enero del 2020, fechado el 29 de enero del 2021) claramente ineficaz para valorar una guarda y custodia que se pide en el acto de la vista. Ocurre lo mismo respecto de los informes periciales realizados en octubre del 2020 y mayo del 2021, en el ámbito de la Jurisdicción penal.

La recurrente se refiere en su recurso utilizando lo que se dijo en la vista para significar, que el señor Roberto "es el único que actualmente está tratando al menor" y que "en cuanto a los malos tratos físicos y psicológicos recoge lo que el niño le relata, y afirma que sufre un "malestar emocional intenso", al haber sufrido por parte del padre "azotes fuertes y frecuentes" siendo normal que no recuerde cuando al tener David un bloqueo mental significativo."

A ese respecto, recordemos que, en autos, lo que consta es:

1º.- Un informe/consulta emitida en Zutitu por la psicóloga señora Elisenda respecto la madre y su hijo. La señora Flor acudió a DIRECCION001 el 29 de enero del 2016.

2º.- Un segundo informe de una psicóloga, la señora Purificacion, adscrita a DIRECCION001, de 17 de enero del 2023, (I.E.49), del que se concluye que, tras 39 sesiones, se detectaba un intenso malestar emocional en el menor.

3º.- Un informe emitido en enero del 2021 por don Ernesto respecto de la madre.

4º.- Un informe emitido por una psicóloga de Ediren en enero del 2021.

Como en diciembre del 2023 (I.E.74) se dio por terminado el programa de apoyo socio educativo "toda vez que se ha cumplido el objetivo fijado". º.- Un nuevo informe emitido en Zutitu por la psicóloga señora Elisenda respecto de la madre y su hijo. La psicóloga planta la necesidad de apoyo personalizado (noviembre del 2023).

La emisión de un informe elaborado por el IFBS de Álava para el Juzgado de instancia en el contexto de otro procedimiento (I.E.102). El informe tiene fecha de 17 de abril del 2024 y describe el plan de actuación y su resultado y en el que se propone terminar el PEIF, precisamente porque "no se valora seguir interviniendo, dado que en la relación padre-hijo no se han observado dificultades o elementos negativos que pudieran explicar la continuidad del programa.".

Y, finalmente, el informe del señor Roberto, psicólogo adscrito a DIRECCION001 (I.E. 110) que parte de una consulta del 2 de noviembre del 2023, que se firma el 23 de abril del 2024, siete días después del anterior, y que se construye, en el ámbito de los hechos, tomando como base lo referido por el menor, quien es su única fuente constatada.

Lo que, a su vez, concuerda con lo que éste, luego, manifiesta a la Juez de instancia (siete días después), y que ésta valora, lo hemos visto, y siempre a juicio de esta Sala, adecuadamente.

En definitiva, dando preminencia al informe emitido por el órgano adscrito a los Tribunales, la Juez de instancia no se aparta de la doctrina jurisprudencial aplicable, sino que la utiliza, cumpliendo lo que la norma le exige, y llegando a unas conclusiones valorativas que, ni evidencian un error de hecho, ni son contrarias a la lógica, ni suponen un indebido ejercicio de las reglas de la sana crítica, ni se apartan de las normas de experiencia aplicables a este tipo de pretensiones.

Hemos respondido ya a la alegación Tercera del recurso con doctrina jurisprudencial y doctrina constitucional que supera a la alegada por la recurrente, y que es perfectamente compatible con lo que se dice y con lo que se hace en la sentencia recurrida.

Finalmente, de la prueba practicada en juicio, respaldada por la documental aportada, en su día, por el actor, no encontramos razón alguna para no modificar lo aprobado judicialmente, y mantener, sin más, lo acordado en su día.

Se rechaza la pretensión subsidiaria y se desestima el recurso.

UNDÉCIMO. -La desestimación de este recurso nos lleva a la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .