Sentencia Civil 282/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1081/2024 de 10 de marzo del 2025

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

La resolución recurrida decreta el divorcio de D.ª Marí Juana y D. Jose Enrique y fija las relaciones jurídicas derivadas del mismo entre ellos y de ambos con el hijo común Gustavo, nacido el NUM001 de 2018.

Ambas partes la recurren.

D.ª Marí Juana lo hace respecto de los siguientes extremos: a) régimen de guarda, pretendiendo la custodia paterna; b) el establecimiento de un régimen de visitas intersemanal; c) el establecimiento del régimen de estancia en las vacaciones de Semana Santa y Navidad; d) la modificación del régimen de estancia en verano; e) la modificación de la pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios; y f) el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor.

D. Jose Enrique pretende la eliminación de la pensión de alimentos a su cargo.

SEGUNDO:RÉGIMEN DE GUARDA. CUSTODIA COMPARTIDA.

Como en todo lo relacionado con decisiones que afecten al menor, el criterio determinante es el interés de éste. En relación al régimen de guarda, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la custodia compartida es, en abstracto, el sistema más beneficioso para el menor. Pero las decisiones nunca se toman en abstracto, sino sobre personas y situaciones concretas, por lo que es preciso analizar si en cada caso enjuiciado existen circunstancias que no lo hagan aconsejable.

Este criterio aparece recogido en la STS de 18 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5148/2024), que indica: «Hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)».

La citada sentencia también identifica los factores a tener en cuenta en ese juicio de ponderación y son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).

En el presente caso, ninguno de los argumentos expuestos en su recurso por D.ª Marí Juana justifican la revocación de la sentencia en este punto.

En primer lugar, alega que "desde el nacimiento del hijo menor, el padre no se hizo cargo de atender las necesidades del mismo ya que su horario laboral y la ubicación del mismo le impedían atender al niño ni a las tareas del hogar". Sin embargo, no se ha probado una desafección del padre hacia el menor y si su situación laboral le obligada a pasar menos tiempo con él, lo cierto es que dicha situación laboral ha cambiado, tal y como resulta del informe (30 de mayo de 2023) de la empresa en la que trabaja, en el que se indica: "Que ante la petición de nuestro trabajador Don Jose Enrique, la empresa DIRECCION001 accede a que en las semanas alternas que le corresponda estar con su hijo, así como en los periodos de vacaciones escolares que se le atribuya compartir con el menor, de la que el trabajador informará puntualmente y con antelación, el mismo podrá completar su jornada laboral mediante teletrabajo, limitándose en estos períodos su jornada presencial en la sede de la empresa a jornadas de mañana de 08.30 h a 15.00 h de lunes a viernes". Además, y como se deduce de las propias declaraciones de D.ª Marí Juana en el acto del juicio, D. Jose Enrique cuenta con ayuda (abuela paterna) para encargarse de Gustavo en aquellas ocasiones puntuales en las que no pueda atenderlo.

En segundo lugar, aduce que ha quedado probado que hasta el establecimiento de las medidas provisionales D. Jose Enrique no pasó cantidad alguna para el mantenimiento de su hijo. Ese hecho probado no se recoge en la sentencia de instancia, sin que la parte exponga los medios probatorios a través de los cuales llega a esa conclusión fáctica. En todo caso, se trataría de una situación del pasado que, en el juicio de ponderación, no tendría fuerza suficiente para acordar un régimen distinto del previsto.

Por último, la recurrente indica que la custodia compartida se estableció en las medidas provisionales y que la misma tuvo una repercusión negativa para Gustavo, que empezó a no controlar la orina y ha mostrarse particularmente nervioso. D. Jose Enrique reconoció el problema de Gustavo con la orina. Tampoco entendemos que esto sea un obstáculo para la custodia compartida. Entra dentro de lo habitual que el cambio acaecido en la vida del menor tras la separación de los padres, unido a la edad de aquél, haya podido dar lugar a episodios de esa naturaleza, episodios que, a poco que los progenitores colaboren en el desarrollo del régimen, serán superados.

Por tanto, se desestima el motivo.

TERCERO:RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y VISITAS.

En relación a esta cuestión, D.ª Marí Juana formula distintas pretensiones en su recurso:

1.- Incongruencia omisiva respecto del régimen de estancias en las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

Es verdad que la sentencia no se pronuncia al respecto, sin que se pueda seguir la tesis de D. Jose Enrique, según la cual tal omisión no existe, sino que en tales períodos se sigue el régimen ordinario de estancias. Ello no es asumible cuando la sentencia tampoco lo indica.

En contra de lo que dice la parte apelante ("Innecesariedad en materia de familia de solicitar complemento de sentencia previo a la alegación de incongruencia omisiva en el recurso de apelación"), era obligación de la parte cumplir con lo dispuesto en el art. 215 y 459 LEC. Cuestión distinta es que ese incumplimiento no sea tenido en cuenta por la Sala en función del superior interés del menor, interés que aconseja el establecimiento de un régimen específico para esos periodos.

Dicho esto, de los escritos rectores del proceso se deduce que no existe especial discrepancia entre las partes sobre la estancia en dichos períodos, más allá de la forma de elección y la recogida del menor. En cuanto a estos extremos, entendemos más operativa la propuesta de D. Jose Enrique, de modo que la atribución sea automática (sin perjuicio de los posibles acuerdos entre los progenitores) y que las entregas y recogidas se hagan en el domicilio donde en cada momento se encuentre el menor. Sobre estas premisas, la parte dispositiva de la presente resolución establece dicho régimen.

2.- Vacaciones de verano.

La sentencia se remite al acuerdo alcanzado entre las partes.

D.ª Marí Juana recurre dicho pronunciamiento, en cuanto que dicho acuerdo se refería únicamente al verano de 2023, y no le falta razón, por lo que el pronunciamiento debe ser revocado, fijando uno con proyección de futuro.

D.ª Marí Juana propone un sistema de estancia por quincenas alternas. En la contestación, D. Jose Enrique no se oponía con los matices expuestos en el punto anterior, que, por los mismos motivos, deben ser asumidas.

3.- Visita intersemanal.

La sentencia no la prevé y D.ª Marí Juana aboga por una doble visita intersemanal (martes y jueves), lo que no es compartido por D. Jose Enrique.

Entendemos que, dada la edad del menor, es aconsejable para él el establecimiento de visitas intersemanales a fin de potenciar el contacto más continuado con ambos progenitores. No obstante, para evitar continuos cambios, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, dichas visitas se producirán un solo día (los miércoles) en los términos indicados en la parte dispositiva de la presente. A fin de evitar disfunciones en su desarrollo, en caso de que por las actividades extraescolares del menor o por cualquier otra circunstancia no pudiera llevarse a cabo el miércoles, se realizarán el martes o, en su defecto, el jueves.

4.- Eventos familiares.

D.ª Marí Juana pretende la concreción de la participación del menor en determinados actos familiares respecto la cual no se solicitó complemento en la instancia y respecto de los cuales el interés del menor no exige tal grado de determinación, sino que serán los progenitores los que deberán ponerse de acuerdo sobre los mismos.

CUARTO:PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La sentencia fija una pensión de alimentos a favor de Gustavo y a cargo de D. Jose Enrique por un importe de 200 euros mensuales.

Ambas partes la recurren. D.ª Marí Juana pretende que se eleve a 700 euros, mientras que D. Jose Enrique solicita su supresión.

No desconoce la resolución de instancia ni las partes la doctrina jurisprudencial según la cual el establecimiento de una guarda compartida no excluye la pensión de alimentos en caso de desproporción de ingresos entre los progenitores. La discrepancia radica en la valoración de la prueba respecto de la situación económica de cada progenitor.

La prueba de dicha situación resulta compleja, puesto que existen indicios de que ambos reciben ingresos al margen del trabajo por cuenta ajena, sin que ninguna de las partes haya colaborado para esclarecer los mismos.

Empecemos por D. Jose Enrique. Éste trabaja por cuenta ajena para DIRECCION001. Sus últimas nóminas (septiembre a noviembre de 2023) reflejan un salario neto mensual de 1592,60 euros. Pero, además, es socio y administrador de distintas empresas. Contamos con la auto declaración del impuesto de sociedades (modelo 200) del ejercicio 2021. Dos de ellas no reflejan resultado positivo. En cuanto al resto, DIRECCION002. aparece con un resultado positivo de 2.247,45 euros y DIRECCION003. de 1.842,49 euros. Es cierto que ponen de manifiesto una escasa rentabilidad, pero no lo es menos que existen datos que revelan ingresos a D. Jose Enrique por parte de DIRECCION002. Hasta el año 2022, los socios de ésta eran D.ª Marí Juana y D. Jose Enrique al 50 %. El 18 de noviembre de 2022 D.ª Marí Juana vendió a D. Jose Enrique dicho 50 % por el valor nominal de las participaciones (1.500 euros). Pues bien, desde el 20/10/2020 a 26/04/2022 constan transferencias de DIRECCION002. a D. Jose Enrique por importe de 13.363,17 euros, que prorrateados entre los diecinueve meses entre los que se produjeron dan un media mensual de 703,32 euros. Todo ello hace dudar que la situación económica de D. Jose Enrique sea la que él sostiene.

La situación de D.ª Marí Juana tampoco es clara. En su última declaración del IRPF aportada (ejercicio 2022) no le constan ingresos. En el acto del juicio, D.ª Marí Juana declaró (minuto 22:50) que trabaja por cuenta ajena a media jornada con una ingresos aproximados de 700 euros. No obstante, existen indicios de que realiza actividades económicas al margen de ello. En la red social Linkedin se cataloga como "periodista, marketing digital, comunicación y fundadora de DIRECCION004". Según la documental obrante en autos, DIRECCION004 es el nombre comercial de una empresa dedicada a la venta y alquiler de tocados para bodas y otros eventos familiares. Se trata de una actividad empresarial que, según se infiere de la actuaciones, realiza D.ª Marí Juana de modo individual, teniendo su sede en una vivienda.

Por otro lado, la sentencia atribuye a D. Jose Enrique el uso de la vivienda familiar, si bien con la obligación de hacer frente a los gastos de conservación y al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava aquélla.

A pesar de todas las dificultades puestas de manifiesto, deducimos que la situación económica de D. Jose Enrique es sustancialmente más favorable que la de D.ª Marí Juana, lo que debe determinar una pensión de alimentos superior a la prevista en la sentencia de instancia, pensión que se fija en la suma de 300 euros mensuales.

Tal situación fáctica implica también la modificación de la contribución a los gastos extraordinarios (50 %, según la sentencia), respecto de los cuales se fija la siguiente proporción: D. Jose Enrique: 65 % y D.ª Marí Juana: 35 %. En relación a ello, la sentencia de instancia da un tratamiento distinto a los "gastos escolares", que los distingue de la pensión alimentos y de los gastos extraordinarios. Pues bien, los gastos escolares ordinarios se integran dentro de la pensión de alimentos y los gastos escolares extraordinarios dentro de los gastos generales extraordinarios.

QUINTO:PENSIÓN COMPENSATORIA.

La sentencia de instancia no la establece, al entender que el matrimonio no perjudicó la actividad profesional o económica de D.ª Marí Juana. Ésta lo cuestiona, sosteniendo que el matrimonio perjudicó la proyección profesional de D.ª Marí Juana.

La fijación de la pensión compensatoria se halla regulada en el art. 97 CC. Según ha indicado nuestro Tribunal Supremo, los dos párrafos del preceptos están relacionados en orden al establecimiento de la pensión. No puede entenderse que el primero es el que determina el nacimiento de la institución y el segundo su determinación cuantitativa, sino que las circunstancias previstas en éste determinan también el nacimiento o no de la pensión, puesto que el Tribunal Supremo conecta ésta con la pérdida de oportunidades laborales y económicas derivadas del matrimonio.

En virtud de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, la Jurisprudencia entiende que el desequilibrio objeto de compensación debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 851/2014) fija como "doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial".

Como no podía ser de otra forma, esta Sala se ha hecho eco de esa doctrina en numerosas resoluciones, como la sentencia de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1331/2018), donde indicamos que "se trata de disposición que persigue no equilibrar la situación económica de los que formaban el matrimonio a que se refiere al sentencia recaída en causa matrimonial, sino compensar a aquél de los cónyuges que, por razón del matrimonio o circunstancias del mismo, ha visto truncada o perjudicada su actividad laboral o expectativas profesionales, en prestación a favor del otro cónyuge, que ni es pensión de alimentos, ni una simple compensación o indemnización".En el mismo sentido, nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1255/2018).

En el presente caso, no se ha acreditado que D.ª Marí Juana haya sufrido una pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas como consecuencia del matrimonio, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

El matrimonio tuvo lugar el 30 de diciembre de 2008. D.ª Marí Juana trabajó antes y después del matrimonio. Además, según resulta de su informe de vida laboral, ha trabajado mucho más después (1619 días) que antes (317 días).

La recurrente aduce que su dedicación al matrimonio ha sido total, "llegando incluso a desplazarse fuera de España (México) y abandonando sus posibilidades laborales y proyección profesional. Pero ninguna prueba aporta al respecto.

Por tanto, se desestima este motivo de recurso.

SEXTO:CUESTIONES TRIBUTARIAS.

D.ª Marí Juana pretende también un pronunciamiento de esta Sala sobre cuestiones tributarias, lo que no resulta admisible, debiendo de estarse a la legislación sobre la materia.

SÉPTIMO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso de D.ª Marí Juana ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ) . Aplicando esos mismos preceptos, el recurso de D. Jose Enrique ha sido desestimado, pero la existencia de serias dudas de hecho sobre los ingresos de las partes, determinan la no imposición de las costas derivadas del mismo.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.