Sentencia Civil 259/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 891/2024 de 10 de abril del 2025

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interponen dos recursos de apelación por ambas partes demandadas contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda y se le condena al pago solidario de una indemnización derivada de responsabilidad civil médica, con intereses y costas.

2.- Por DKV Seguros se articula su recurso en atención a los siguientes motivos: a) inexistencia de nexo causal en relación con el daño reclamado y la intervención de los cuadros médicos de dicha aseguradora; b) impugnación de los daños objeto de indemnización en los siguientes aspectos: i) baremo aplicable; ii) secuela funcional; iii) perjuicio estético; y iv) perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve.

3.- Por su parte, Lavinia Sociedad Cooperativa centra su recurso en los siguientes aspectos: a) falta de legitimación pasiva; b) prescripción de la acción de reclamación por culpa extracontractual; c) responsabilidad subsidiaria en relación a DKV y necesidad de graduación de la responsabilidad de cada una de las demandadas; y d) no aplicación intereses del articulo 20 LCS.

4.- Por la parte actora se presentó escrito conjunto de oposición a ambos recursos, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Igualmente, por Lavinia se presentó escrito de oposición al recurso de DKV.

5.- A efectos sistemáticos, se procederá, en primer lugar, a examinar los dos primeros motivos de apelación de Lavinia, al incidir los mismos directamente en su propia responsabilidad por estos hechos y, una vez resueltos, se entrará al examen de los referidos al alcance de la responsabilidad médica derivada de los hechos base de esta demanda.

Segundo:Examen de la legitimación pasiva de Lavinia Sociedad Cooperativa.

6.- Por Lavinia se entiende que existe error en la sentencia apelada al declarar la legitimación pasiva de dicha sociedad cooperativa dado que la misma no tiene la condición de aseguradora sanitaria ni fue la mercantil que prestó la asistencia sanitaria, dado que ambos aspectos fueron llevados a cabo por ASISA, sin que el hecho de que Lavinia sea la propietaria de ASISA genere su responsabilidad por hechos imputables al cuadro médico de dicha aseguradora al tratarse de dos sociedades con personalidad jurídica propia y con objeto social diferente. Solo ASISA, en cuanto aseguradora participa en el convenio de asistencia médica suscrito con MUFACE, siendo quien presta la asistencia sanitaria, por lo que el actor es plenamente conocedor de este hecho y, a pesar de ello, decidió demandar a Lavinia en lugar de ASISA, considerando que la jurisprudencia citada en la propia sentencia apelada da la razón a la parte apelante, lo que implicaría la desestimación íntegra de la demanda contra dicha mercantil.

7.- El actor, en su escrito de oposición al recurso de Lavinia, defiende la corrección jurídica de la sentencia apelada, aceptando sus argumentos. En tal sentido, destaca que Lavinia es una cooperativa sanitaria de médicos que es propietaria de ASISA, controlando a esta mercantil a través de sus órganos de gobierno, tal como se destaca en la propia página web de la apelante. Considera que está acreditado que la apelante participó de forma activa en la atención médica de la que derivaron los daños sufridos por el actor, siendo aplicable la denominada doctrina de la afectación directa, considerando que excluyendo a Lavinia socavaría el principio de justicia y dejaría sin reparación completa al perjudicado.

8.- La sentencia apelada dedica a dicha cuestión, debidamente planteada en la contestación de la demanda de Lavinia, parte de su fundamento de derecho segundo, reconociendo su legitimación pasiva dada la vinculación estatutaria directa entre dicha sociedad cooperativa y la aseguradora ASISA, de manera que no será posible integrarse en el cuadro médico de esta última sin tener la condición de socio de Lavinia, de acuerdo con los estatutos de ambas sociedades y el reglamento de régimen interior de Asisa. Por ello, considera que estamos ante empresas del mismo grupo, citando diversa jurisprudencia y concluyendo que, al estar ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, los medios de ASISA son facilitados por Lavinia, como propietaria de la aseguradora, considerando que la forma de publicitar los servicios sanitarios puede inducir a error, de manera que se reconoce legitimación pasiva "...aunque no como aseguradora sino como dueña de esta...".

9.- Debemos anticipar que este motivo será estimado y revocado el pronunciamiento condenatorio contra Lavinia contenido en la sentencia apelada, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra, al no compartir este tribunal las conclusiones alcanzadas, y resumidas en el apartado anterior, en la sentencia recurrida, lo que implica la desestimación de la demanda formulada contra Lavinia por los hechos objeto de la presente acción.

10.- El art. 10 LEC, que lleva por título, «condición de parte procesal legítima», dispone: «Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular».En relación a la cuestión de la legitimación pasiva existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado que la configura como "... una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente"( SSTS 623/10, de 13 de octubre y 303/20, de 15 de junio, citadas en la STS 1619/24, de 3 de diciembre).

11.- En relación a la legitimación pasiva en los casos de demandas contra sociedades que pertenecen a un mismo grupo de empresas, se parte de la base de que debe respetarse la personalidad jurídica de las sociedades de capital, limitando la extensión de la responsabilidad a otras sociedades del grupo a supuestos excepcionales. En tal sentido se pronuncia la STS 1619/24, de 3 de diciembre, con cita de las SSTS 76/20, de 4 de febrero y 47/18, de 30 de enero, cuando señala que "La jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 47/2018, de 30 de enero ) declara que ha de respetarse la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Lo anterior no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias (son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso) sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros. Los grupos de sociedades carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales que justifiquen el levantamiento del velo".

12.- Desde esta consolidada doctrina jurisprudencial es evidente que, en este caso, no se dan las circunstancias excepcionales que justifican el levantamiento del velo y la extensión de la responsabilidad que pudiera ser imputable a ASISA por los actos médicos objeto de esta demanda a la sociedad cooperativa Lavinia. Como es pacífico entre las partes, la apelante es la propietaria de la aseguradora médica, sin que las referencias que se contienen en la sentencia apelada a las previsiones estatutarias de Lavinia o al reglamento de régimen interior de ASISA, siendo ciertas e indiscutibles, sirvan para justificar la responsabilidad de la entidad apelante. El hecho de que para integrarse en los cuadros médicos de la aseguradora deba de ser necesariamente socio de Lavinia, no determina la responsabilidad de esta última por cualquier negligencia médica imputable a la asistencia prestada con base en el seguro médico al que se adhirió el actor como íntegramente de MUFACE.

13.- No podemos olvidar que la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC es una responsabilidad personal por hechos propios y la del artículo 1903 CC es una responsabilidad por hechos ajenos en relación a las personas que dependan del sujeto demandado. Por ello, una posible negligencia médica en el diagnóstico o el control en el seguimiento del paciente, como la que constituye el objeto de este proceso (falta de identificación de la existencia de una gasa en el interior del cuerpo del actor tras la inicial operación en los diversos controles médicos realizados en los años 2016 y 2017, como negligencia imputada a Lavinia), no determina nada más que la responsabilidad bien del médico que llevó a cabo dichos controles y seguimientos o bien de la entidad aseguradora de conformidad con lo previsto en los artículos 105 y 106 LCS, en el primer caso por vía del artículo 1902 CC y en el segundo por vía del artículo 1903 CC, dado que no existe una relación contractual directa entre el actor y la aseguradora sino entre ésta y MUFACE. Sigue siendo una responsabilidad personal del agente que no puede extenderse a terceros que no tiene relación alguna con la asistencia médica como es el caso de la sociedad cooperativa propietaria de la aseguradora que prestó los servicios de atención médica.

14.- No se dan las circunstancias excepcionales a las que se refiere el Tribunal Supremo en las sentencias citadas. Por un lado, es evidente que ambas sociedades tienen un objeto social diferente y que sólo la asistencia médica es prestada por la aseguradora y no por su propietaria. Lavinia forma los cuadros médicos de la aseguradora con sus socios, pero no aparece justificado, ni nada se ha probado al respecto, que imparta órdenes o directrices sobre la concreta asistencia médica solicitada por los asegurados, lo que es únicamente responsabilidad de ASISA, conforme a las previsiones de la Ley de Contratos de Seguro. Por otro lado, no ha existido ningún tipo de ocultación o uso fraudulento de la diferente personalidad jurídica para lograr que el actor no quedase debidamente indemnizado por los daños sufridos. Éste era plenamente conocedor de en qué compañía tenía asegurado el servicio de asistencia médica y prueba de ello son las reiteradas referencias a ASISA a lo largo del procedimiento, por lo que no se entiende que demandase a Lavinia, con quien no tenía ningún tipo de relación contractual o de servicios, pudiendo, y debiendo, haber demandado a ASISA como responsable de la asistencia sanitaria que originó el daño que se reclama. Como señala la STS 164/19, de 14 de marzo (citada en la sentencia apelada, aunque sus conclusiones no son aplicables en el sentido destacado en la misma) dicha demanda contra Lavinia solo puede "...responder más que a un error o a una elección arbitraria...".

15.- En definitiva, procede desestimar la demanda interpuesta contra Lavinia Sociedad Cooperativa por falta de legitimación pasiva, sin que sea necesario, al ser absuelta por este hecho de las pretensiones deducida en su contra, entrar al examen del resto de los motivos de apelación alegados en el recurso, cuyo interés decae ante la ausencia de legitimación.

Tercero:Nexo causal entre la actuación medica imputable a DKV y el daño reclamado.

16.- Pasando al examen del recuro de apelación interpuesto por DKV, el primer motivo que se plantea en el mismo es la inexistencia de nexo causal con el daño reclamado. Destaca que el daño sufrido por el actor se produjo por una obstrucción intestinal de fecha 28 de diciembre de 2018, ya asegurado en ASISA, y seis años después de la operación inicial (30 de enero de 2013), destacando que DKV dejó de prestar asistencia al actor el 13 de enero de 2015. Entiende que no es posible entender que exista solidaridad impropia entre ambas aseguradoras, sin que el oblito quirúrgico hubiera producido ningún efecto perjudicial al actor durante el tiempo de asistencia médica por parte de DKV, pues la primera variación del mismo aparece en el TAC de 2018, sin que se haya probado la existencia de ningún tipo de sintomatología hasta dicho momento, por lo que la larga evolución silente hace que el resultado final no pueda ser imputado a DKV. Considera que no es posible apreciar solidaridad impropia pues se está ante daños diferentes, no probándose daño alguno que pueda ser imputado a la asistencia médica prestada por DKV.

17.- Absuelta la mercantil Lavinia en virtud de lo señalado en el fundamento de derecho anterior, en esta alzada, en virtud del recurso interpuesto por DKV debemos de resolver sobre dos aspectos concretos sobre la responsabilidad de esta aseguradora: a) sí existe algún tipo de daño imputable a la atención médica prestada por DKV; y b) en caso de respuesta positiva, si estamos ante una responsabilidad mancomunada o solidaria que determine una diferente proporción en la causación de los daños, a los efectos, en su caso, de fijar la indemnización íntegra o proporcional para DKV de todos los daños causados.

18.- Comenzando por el primer motivo señalado, el juzgador a quo entiende que existió una negligencia médica, consistente en el olvido en el intestino del actor de una gasa quirúrgica tras la operación realizada el 30 de enero de 2013 (durante la vigencia del aseguramiento en DKV), así como la falta de apreciación y valoración de este hecho en los sucesivos TAC abdominales realizados el 18 de junio de 2013, 29 de mayo de 2014 (DKV), marzo de 2016 y abril de 2017 (ASISA) en todos los que se destacaba la presencia de un cuerpo extraño en la cavidad abdominal, gasa que finalmente se encapsuló en el intestino generando una fibrosis que evolucionó hacia la obstrucción intestinal y provocó las intervenciones urgentes en enero de 2019. En consecuencia, aprecia una doble negligencia en el olvido de la gasa tras la operación de 2013 y en el seguimiento de la evolución quirúrgica y oncológica que fue realizado por los equipos médicos de ambas aseguradoras, considerando que el tratamiento deficiente debe de ser considerado a efectos unitarios e imputable a ambas aseguradoras, no siendo procedente la fijación de cuotas de concurrencia de culpas frente al paciente afectado por estas negligencias.

19.- A la vista de estos hechos, que realmente no son discutidos al estar debidamente acreditados por la documental acompañada a la demanda y aceptados por los peritos de ambas partes, debemos anticipar que este tribunal comparte, tras el análisis de la prueba practicada, las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada que no han sido desvirtuadas a pesar del esfuerzo argumentativo de la parte apelante.

20.- Dados los términos en los que se plantea el recurso, no cabe duda alguna de la existencia de una directa relación de causalidad entre la omisión imputable a los cuadros médicos de DKV tanto en el desarrollo de la operación (oblito quirúrgico y falta de control del material quirúrgico empleado) como en el control postoperatorio y la valoración de las pruebas diagnósticas realizadas y que mostraban la presencia de un cuerpo atípico en la cavidad abdominal del actor y los daños finalmente sufridos tras obstrucción intestinal cuya única causa es la presencia del cuerpo extraño (gasa) en el interior del intestino tras su olvido durante la operación realizada en el año 2013. Difícilmente puede negarse dicha relación de causalidad salvo que se haga, como lleva a cabo la parte apelante, una interesada abstracción de los hechos. En el informe del Dr. Serafin (documento nº 25 de la demanda) claramente se indica la relación de causalidad, produciéndose la obstrucción intestinal cuando la gasa necrosa y provoca la obstrucción. Por su parte, en el informe elaborado por el Dr. Roman (documento nº 5 de la contestación de la demanda de DKV), aunque se limita a la valoración médico legal de los daños, reconoce en su conclusión segunda que la obstrucción intestinal es una "complicación tardía de la cirugía",lo que viene a confirmar la relación de causalidad entre la acción principal, el olvido de la gasa tras la operación realizada en 2013, y la posterior obstrucción intestinal en diciembre de 2018. No hay duda de tal relación de causalidad. Si la gasa no se hubiese dejado en el interior del intestino tras la operación no se hubiese producido la obstrucción intestinal por ser dicho cuerpo extraño la única causa de dicha obstrucción que provocó las operaciones de urgencias llevadas a cabo en diciembre de 2018 y enero de 2019.

21.- Los alegatos defensivos del recurso, como ya se ha señalado, hacen abstracción de la causa de la obstrucción. No niega el origen remoto de la misma en el olvido de la gasa, pues no es posible negar una evidencia debidamente acreditada por los diversos informes médicos, especialmente el informe de alta del Hospital de Santa Lucia de 24 de enero de 2019 y el informe de anatomía patológica de 22 de enero de 2019, sino simplemente trata el oblito quirúrgico como un hecho aislado basándose en que no se describe hasta 2018 ninguna sintomatología abdominal o intestinal, siendo la obstrucción el resultado de una larguísima evolución, por lo que concluye con la ausencia de responsabilidad al no existir en el periodo en el que prestó asistencia sanitaria sintomatología o daño imputable a la misma. El argumento no puede sostenerse seriamente a la vista de la amplia documentación médica obrante en las actuaciones.

22.- En primer lugar, el hecho básico que genera la obstrucción, el olvido de una gasa en el interior del intestino de la operación sólo es imputable a los servicios médicos de DKV, pues fue el cirujano adscrito al cuadro médico de dicha aseguradora el que olvidó la gasa durante la operación y, además, fue el equipo quirúrgico el que no llevó a cabo el adecuado control del número de gasas que hubiera podido justificar la diferencia y corregir con una leve operación el olvido de una gasa en el interior del intestino. Es una culpa directa de los servicios médicos de DKV en exclusiva y la causante directa de la obstrucción intestinal producida seis años después.

23.- En segundo lugar, también imputable directamente a los médicos integrados en el cuadro médico de DKV, el defectuoso control, en relación al oblito quirúrgico, realizado tras la realización de dos TAC en 2013 y 2014, bajo la cobertura del seguro antes del cambio a ASISA, en los que se hace constar expresamente en el informe la existencia de "una estructura tubular (catéter?) en colon ascendente"o "una estructura tubular de alta densidad (catéter?) en ángulo hepático del colon".Resulta evidente que ambas pruebas diagnósticas deberían de haber puesto en aviso a los médicos que realizaron el seguimiento del postoperatorio de la presencia de un cuerpo extraño, lo que, conforme a criterios de prudencia médica, hubiera debido de llevar a un mayor análisis de lo informado hasta determinar la causa de la presencia de un cuerpo extraño en el interior del colon.

24.- La responsabilidad de DKV, como consecuencia de las negligencias señaladas, es directa y no puede eximirse por el hecho de que la obstrucción se produjese varios años después del cese de la asistencia médica por el cambio de aseguradora.

25.- Dada respuesta a la primera cuestión planteada, debe de valorarse el segundo aspecto que se refleja en el recurso de apelación, esto es, sí la responsabilidad de DKV es mancomunada o solidaria, pues es evidente que concurre con la negligencia médica a la que se ha hecho referencia durante el periodo de aseguramiento, la negligencia en el control de los resultados de las TAC realizadas en 2016 y 2017 ya bajo el control de médicos integrados en el cuadro de ASISA. Y la respuesta, como ya se anticipó, a esta cuestión no puede ser otra que la misma dada en la sentencia apelada. Existe una responsabilidad solidaria impropia, conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables, pues no es posible individualizar la responsabilidad en cada uno de los tramos de aseguramiento. De hecho, la causa principal de la obstrucción intestinal es el olvido de la gasa tras la operación realizada en 2013 y las causas secundarias concurrentes por defectuosa valoración de los resultados de los diversos TAC realizados al actor es la misma, pues todas estas pruebas dieron el mismo resultado, tanto durante el periodo de aseguramiento en DKV como en ASISA, por lo que también constituyen negligencias de igual intensidad que contribuyeron a la final obstrucción intestinal. No se trata de distintas actuaciones médicas con un mayor o menor grado de incidencia en el resultado final, sino de una única actuación continuada en el tiempo, el defectuoso seguimiento a través de las TAC, que no es posible individualizar dado que todas estas actuaciones incidieron en el resultado final producido. En consecuencia, DKV debe de responder del total de la indemnización que se reconozca al actor.

Cuarto:Alcance de la indemnización.

26.- El último motivo de apelación radica en la discrepancia con el importe de la indemnización de daños y perjuicios concedida en la sentencia apelada, la cual estima íntegramente lo pedido en la demanda y condena al pago de 39.453,19 €. En concreto, basa este motivo en cuatro submotivos: a) baremo aplicable; b) secuela funcional; c) perjuicio estético; y d) perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve.

27.- Comenzando por el baremo aplicable,entiende que la sentencia apelada yerra al aplicar el baremo derivado de la Ley 35/2015 en su versión correspondiente al año de 2019, pues admitiendo la posibilidad de la aplicación orientativa de dicho baremo a responsabilidad civil derivada diferente de accidentes de tráfico, es imperativo la aplicación de sus propias reglas de funcionamiento, por lo que debería estarse, en su caso, al baremo establecido para el año 2013, que es cuando se produce el oblito quirúrgico.

28.- En relación al baremo, la jurisprudencia es reiterada, señalando la STS 963/23, de 14 de junio que "10.- No debe olvidarse que la utilización del baremo del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la fijación de las indemnizaciones en otros sectores de la responsabilidad civil, no es una aplicación analógica, sino orientativa, no vinculante, que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima. Su utilidad radica en que permite estructurar la indemnización de daños de contenido no patrimonial en los supuestos en que dichos daños coincidan con alguna de las previsiones del baremo, y ayuda a superar la dificultad de establecer criterios indemnizatorios dotados de una cierta racionalidad y previsibilidad".Ahora bien, ciertamente como señala la parte apelante, no es posible una aplicación aleatoria del mismo, sino que sí se utiliza es preciso seguir las previsiones del baremo aplicable, como recuerda la STS 597/21, de 13 de septiembre, con cita de la STS 460/19, de 3 de septiembre: "Ahora bien, que el citado baremo se utilice con carácter orientativo y que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad donde ha acaecido el siniestro, no significa que el margen de arbitrio del tribunal llegue al punto de poder elegir qué sistema de valoración de daños personales y qué cuantías elige, si los vigentes cuando se produjo el accidente (y, en el caso de lesiones, la cuantía del punto vigente cuando se produce el alta definitiva) o los vigentes en un momento posterior, como puede ser el de la sentencia".

29.- Partiendo de esta consolidada doctrina jurisprudencial, debemos de anticipar que compartimos con el juzgador a quo la aplicación a este caso de las previsiones del baremo derivado de la redacción del RD Legislativo 8/2004 dada por la Ley 35/15. La sentencia apelada aplica correctamente la previsión del artículo 38 LRCS cuando fija como fecha a valorar para la aplicación de las disposiciones del baremo la fecha del accidente. En este caso nos encontramos con una deficiente atención médica que se inicia en el año 2013, al dejar la gasa en el interior del cuerpo del actor, y que se prolonga durante varios años hasta diciembre de 2018 por el deficiente seguimiento e interpretación de los resultados de las TAC realizadas. Por ello, la fecha del accidente, a los efectos de aplicación del baremo sólo puede ser la del momento en el que se produce el daño, esto es, cuando se genera la obstrucción intestinal, valorándose, conforme al artículo 40 LRCS, en el importe fijado en la fecha de la alta médica del lesionado. Producida esta, como ambos peritos se muestras conformes, en enero de 2019, será el baremo de dicho año el aplicable, tal como se reclama en la demanda y como se fija en la sentencia apelada.

30.- Es cierto que la causa inicial que desemboca en la obstrucción intestinal, el olvido de la gasa tras la operación realizada en 2013 tuvo lugar durante la vigencia del baremo anterior a la modificación operada por la Ley 35/15, pero ello no determina la aplicación de dicho baremo. No se produjo por este hecho un daño directo e inmediato al actor, sino que estuvo silente y sin ningún tipo de manifestación exterior hasta que se produjo la obstrucción intestinal, por lo que el accidente, entendido el mismo como la efectiva producción del daño, a los efectos de aplicación del baremo sólo puede ser el de la obstrucción intestinal. Hay que tener en cuenta, conforme a la jurisprudencia citada, que es preciso adaptar la aplicación del baremo al supuesto concreto dado el carácter orientativo. El baremo de tráfico parte de un hecho concreto, el accidente de circulación que es lo que genera daños directos e inmediatos a las personas que ocupan los vehículos implicados, a diferencia de esta negligencia médica que se ha prolongado a lo largo del tiempo, por lo que no es posible acudir al momento inicial sino al momento en el que el daño se materializa y a la alta médica derivada de dicho daño. En consecuencia, es correcto aplicar los importes indemnizatorios fijados para el año 2019.

31.- El segundo aspecto que se discute en la indemnización es el relativo a la secuela funcionalreclamada correspondiente a una artrosis secundaria a artritis séptica sin signos de actividad séptica por debilidad de miembros inferiores, siendo valorada en diez puntos, tal como se describe en el informe pericial del Dr. Serafin aportado con la demanda. En relación a dicha secuela entiende que no hay informe médico alguno que justifique la existencia de dicha debilidad de la musculatura abdominal, lumbar y pélvica, fundándose la misma en la necesidad de reposo prolongado, lo que implica que se trata de una secuela dado que en estos casos dicha debilidad muscular se recupera con el tiempo.

32.- Dicho motivo debe de ser estimado y reducida la secuela funcional que se puede reconocer al actor a la fijada en el informe médico del Dr. Roman de pérdida anatómica de 20 centímetros de intestino delgado tras la intervención quirúrgica de 29 de diciembre de 2018, que valora en cinco puntos y que son aceptados por la parte apelante en su recurso como secuela a indemnizar. En efecto, debemos entender que no existe prueba de que la aplicación analógica que se realiza por el Dr. Serafin de la secuela funcional que se indica en su informe esté debidamente justificada. Examinando dicho informe nos encontramos con una secuela que consiste en debilidad muscular en miembros inferiores. Como explica en la página 10 de dicho informe "...refiere...continuar con mucha debilidad muscular global, más acentuado en miembros inferiores (por el periodo tan prolongado de tiempo que ha visto obligado a guardar reposo), que le impiden una bipedestación y deambulación prolongada".No existe ninguna prueba médica que justifique la cronicidad de dicha debilidad muscular que la pueda considerar como una secuela permanente. Las únicas referencias a la misma se contienen en los documentos 23 y 24 de la demanda, informes de 18 y 21 de febrero de 2019, emitidos por el Dr. Inocencio, en los que hace referencia a atrofia muscular MMII, pero que también añade que "ha mejorado parcialmente con RHB".Teniendo en cuenta que dichos informes lo son en fechas inmediatamente posteriores al alta médica, hubiera sido necesario una mayor concreción posterior sobre la evolución de dicha atrofia muscular y el seguimiento o no de rehabilitación por el actor. En consecuencia, no se trata de una secuela, entendida como lesión permanente, sino de una lesión susceptible de evolución y mejoría, sin que tampoco exista justificación para la aplicación analógica con una artrosis secundaria, no explicada ni en el informe ni en el acto del juicio oral. En consecuencia, se fija una indemnización de cinco puntos por la secuela reconocida por la propia demandada en su informe médico.

33.- El tercer motivo de discrepancia con la indemnización fijada es el correspondiente al reconocimiento de 15 puntos de perjuicio estético por la cicatriz postquirúrgica en la cara anterior del abdomen de 35 centímetros de longitud, que el perito de la parte actora califica como perjuicio estético medio. La aseguradora recurrente entiende que no produce dicha indemnización dado que no existen pruebas del estado de dicha cicatriz y además la primera de las intervenciones quirúrgicas no generó agravación alguna dado que se realizaron sobre las cicatrices iniciales y en la segunda las irregularidades anatómicas por la deshicencia tampoco se han mostrado imágenes.

34.- De nuevo, este motivo será estimado, si bien parcialmente. Es cierto, como se señala por la parte recurrente, que no existe una prueba concreta que permita apreciar la cicatriz de 35 cm a la que se refiere el informe pericial acompañado a la demanda, pues no se han aportado fotografías ni consta en ninguno de los documentos acompañados a la demanda el tamaño o condiciones de la cicatriz derivada de la operación realizada en 2013. Lo que es indudable es que toda operación quirúrgica de las características de las realizadas al actor, genera una cicatriz en la zona afectada, lo que implica que la misma ya existía tras la operación inicial en 2013, por lo que sólo podríamos hablar de una agravación de la situación estética de la cicatriz tras las dos operaciones posteriores. Es igualmente evidente que, por más que se pretenda minimizar dicho aspecto, cualquier actuación sobre una cicatriz ya existente supone una agravación de la misma dado que la nueva operación afecta a tejidos ya dañados y cicatrizados, suponiendo habitualmente un empeoramiento visual de la misma. Por tanto, sí debemos entender que existe un perjuicio estético derivado de las dos nuevas operaciones en diciembre de 2018 y enero de 2019.

35.- Ahora bien, lo que no es posible es admitir, ante la falta de prueba, la consideración de dicho perjuicio estético como medio. En el artículo 102.2.e) LRCS se considera como tal las cicatrices extensas en otras partes del cuerpo. Es evidente que una cicatriz de 35 centímetros cumple dicha exigencia, pero debemos de considerar su preexistencia, por lo que dicha cicatriz no puede ser considerada como moderada a los citados efectos. Ello nos lleva a considerar que tal cicatriz debe de ser valorada como perjuicio estético moderado (art. 102.2.e LRCS) teniendo en cuenta, a los efectos del artículo 102.1 LRCS como criterios de valoración la ubicación de la misma en una zona que puede ser visible en determinadas ocasiones y su propio grado de visibilidad. En atención a ello, la horquilla fijada en el baremo para el perjuicio estético moderado es de 7 a 13 puntos y, dado que no existen pruebas físicas que permitan su apreciación se fija su valoración en la puntuación mínima de 7 puntos.

36.- Resta por examinar el último motivo de discrepancia con la indemnización fijada en la sentencia apelada, correspondiente a la indemnización por pérdida de calidad de vida leve.Entiende que no debe de aplicarse porque no existen secuelas fisiológicas, como defiende en el motivo anterior, y porque no se ha probado la afectación a actividades esenciales en el desarrollo de la vida diaria o en actividades específicas de desarrollo personal tal como exige el artículo 107 LRCS.

37.- Dicho motivo debe de ser estimado y eliminada toda indemnización por este concepto. En efecto, para la apreciación de este perjuicio moral se exige en el artículo 108.5 LRCS que el lesionado tenga unas secuelas superiores a seis puntos. Ello se cumplía sí se apreciaba la secuela de diez puntos que admitió la sentencia apelada, pero no es posible tras la estimación de dicho motivo y la reducción de la secuela funcional apreciada en esta sentencia a una de cinco puntos, lo que implica que no se dan las exigencias objetivas para valorar este tipo de perjuicio lo que hace innecesario el examen de las actividades afectadas.

Quinto:Resumen de los pronunciamientos derivados de los dos recursos de apelación.

38.- Estimado parcialmente el recurso de apelación de DKV, se reduce la indemnización concedida en la sentencia apelada a cargo de DKV Seguros SA en los siguientes términos:

- Lesiones temporales: 5.405,11 € (no discutido en esta alzada).

- Secuelas funcionales: 5 puntos (edad alta 67 años): 3.737,11 €

- Perjuicio estético: 7 puntos (edad alta 67 años): 5.407,09 €

- Intervención quirúrgica: 4.000 € (no discutida en esta alzada).

- Total indemnización: 18.549,312 €.

39.- Estimándose parcialmente la demanda interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 LEC, no procede imponer el pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

40.- Estimando íntegramente el recurso interpuesto por Lavinia, procede absolver a la misma de todos los pedimientos formulados en su contra. Sin embargo, por lo que respecta a las costas de la primera instancia, entendemos que procede aplicar la excepción del régimen general del artículo 394.1 LEC al existir dudas de hecho y derecho que justifican su no imposición. En tal sentido, la llamada indebida de Lavinia al proceso se produce no por voluntad propia de la parte actora sino por sugerencia del juez a quo en el acto de la audiencia previa al entender el mismo que, pese a no concurrir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por DKV, consideró que era precisa también la intervención de la otra aseguradora, forzando la ampliación de la demanda. Además, Lavinia, siendo plenamente conocedora de que era ASISA quien prestó la asistencia sanitaria se persona y en lugar de intentar la intervención de la aseguradora por la vía del artículo 14.2 LEC, como hubiera exigido la buena fe que debe regir en todo proceso ( art. 247 LEC) , se limita a oponer su falta de legitimación pasiva ante el error de planteamiento de la parte actora, lo que no puede ser premiado con una condena a su favor al pago de las costas de la primera instancia.

Quinto:Costas de esta alzada.

41.- De conformidad con lo previsto en el artículo 3981 LEC en relación con el artículo 394.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, tanto en relación al recurso de Lavinia como de DKV.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.