Sentencia Civil 749/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 424/2025 de 10 de junio del 2025

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Mariola se establecen las siguientes medidas civiles en relación a los dos hijos menores de edad, Lorenzo Y Herminia, habidos en la ex pareja:

1. Que la guarda y custodia la ostente la madre, con la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre mientras estén vigentes dichas prohibiciones, a fin de facilitar a la misma la asunción de cuestiones básicas, como la matricula escolar, gestión de ayudas sociales, cuestiones médicas, para facilitar determinadas gestiones o tramites en que resulte necesario el consentimiento paterno;

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con los menores, no se establece régimen de visitas, estancias y de comunicación alguna del progenitor con sus hijos, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en ulterior procedimiento de modificación de medias de conformidad con expuesto en esta resolución;

3.- Se fija en concepto de pensión alimenticia a cargo del progenitor y en favor de cada hijo en la cantidad de 325 euros mensuales (total: 650 €/mes), que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística;

4. En relación a los gastos extraordinarios, el padre sufragará el 70 % de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores (30 % por la madre), previa comunicación y justificación documental por quien los haya abonado, entendiendo por tales, los gastos médicos, de educación, farmacéuticos, oftalmológicos, odontológicos, de rehabilitación, psicológico, de logopeda, otorrinolaringólogo, vacunas, no cubiertos por servicio público de salud o seguro privado, actividades extraescolares como clases de refuerzo ó actividades o excursiones del centro al que asistan, gastos del centro escolar concertado DIRECCION000 al que acuden los menores (plataforma escolar, gabinete psicopedagógico, Ampa), libros y material escolar de inglés y academia de inglés, taekwondo y guitarra a la que acude el hijo menor de edad y materiales necesarios para llevar a efecto dichas actividades musicales y deportivas, ingles, tasas B1 y baile ropa de baile a la que acude la menor y viajes de estudios ó excursiones programadas por el centro escolar ó cualesquiera otros gastos extraordinarios necesarios ó imprescindibles. Las gastos extraordinarios complementarios y los accesorios, requerirán el consentimiento de ambos progenitores para que sean abonados en el porcentaje de un 70% y 30 %, por lo que en caso de que uno de los progenitores no preste su consentimiento, dicho gasto será abonado exclusivamente por el progenitor que decida que se realice;

5. El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 y el ajuar domestico existente en el mismo hasta que el último de los hijos menores en común alcance la mayoría de edad, a los hijos en común Marcial y Herminia y consiguientemente a la madre que ostenta su custodia.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

Se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnándose los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida:

PRIMERA.-ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DE LA PATRIAPOTESTAD DE LOS MENORES A LA MADRE: VULNERACIÓNDELARTICULO 170 DEL CÓDIGO CIVIL Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Alega al respecto el apelante que el padre no ha incumplido ninguno de estos deberes paterno filiales y que los menores han estado con su padre después del día 27 de Febrero de 2.024, fecha en la que dicela Sra. Mariola que es agredida, durmiendo con el Sr. Marcial, comiendo con el Sr. Marcial, yendo a las clases extraescolares con el Sr. Marcial, siendo cuidados por el Sr. Marcial cuando están enfermos etc., y por consiguiente queda acreditado que mi mandante siempre ha cumplido con todos y cada uno de sus deberes como padre.

SEGUNDO.-NO SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Argumenta esta parte que no puede encontrar sustento la suspensión de cualquier contacto de los menores con mi mandante, en virtud del artículo 48.2 del C.P, ya que, reiteramos que MI MANDANTE NO ES PENADO, NI SEENCUENTRA EN EL CUMPLIMIENTO DE NINGUNA PENA, PORQUEREITERAMOS NO HA SIDO NI JUZGADO, NI CONDENADO, así como alude a la inexistencia de riesgo entre los hijos y la propia voluntad de la madre.

TERCERO.- Cuantía de la pensión de alimentos. Alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba y vulneración del criterio de proporcionalidad, pues indica en el recurso de apelación que no ha tenido en cuenta los elevados gastos que tiene el Sr. Marcial, ni los ingresos de la Sra. Mariola ni las necesidades propias de sus hijos, interesando abonar en concepto de pensión de alimentos 100 EUROS POR CADA MENOR, SIENDO ESTAUNAPENSIÓN PROPORCIONAL A LAS NECESIDADES DE LOS MENORES, Y A LOS INGRESOS REALES DE LOS PROGENITORES.

CUARTO.- Contribución a los gastos extraordinarios. Aprecia que existe también la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo a la hora de analizar la capacidad económica de cada uno de los progenitores. Concluye que no existe motivo alguno para establecer un porcentaje mayor respecto del Sr. Marcial, para contribuir a los gastos extraordinarios, en todo caso debería de ser al revés, por los mayores ingresos de la Sra. Mariola, de manera que interesamos que se establezca que la Sra. Mariola debe asumir un70% y mi mandante el 30%, y con carácter subsidiario, interesamos que se establezca que los gastos extraordinarios sean asumidos al 50%, por cada uno de los progenitores

Por todo ello el apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia a tenor de las pruebas obrantes en Autos, estimando íntegramente nuestras pretensiones consistentes en:

1º. Patria potestad compartida y no exclusiva para la Sra. Mariola.

2º. Contacto entre la menor Herminia y su padre a través del Punto de Encuentro Familiar de Jaén, respetando el deseo de la menor y las conclusiones del informe psicosocial.

3º. Contacto entre el menor Marcial y su padre a través del Punto de Encuentro Familiar de Jaén, donde no existe peligro alguno para el menor, y se evita que Marcial continúe sin tener relación con su padre, debiendo destacar que desde que el menor no tiene relación con su padre, es cuando ha manifestado este total rechazo, ya que ha quedado acreditado que hasta el 19 de Marzo de 2.024, la relación era de cariño y respeto entre ambos; y con este contacto, intentamos proteger al menor del malestar que presenta en la actualidad, según consta en el informe psicosocial y en última instancia protegemos el interés superior del menor.

En el hipotético supuesto de no establecerlo, con carácter subsidiario, interesamos contacto telefónico entre el menor y mi mandante.

4º. Pensión de alimentos de 100 euros para cada menor, a tenor de los ingresos de mi mandante, las necesidades de los menores, y los ingresos de la Sra. Mariola, debiendo tener en cuenta además que los menores y la Sra. Mariola viven en la vivienda propiedad de mi mandante, que está íntegramente pagada, y el Sr. Marcial paga todos los meses 475 euros por la vivienda que ha tenido que alquilar. 5º. Gastos extraordinarios distribuidos según los ingresos, esto es, 70% asumidos por la Sra. Mariola, y el 30% por el Sr. Marcial. Y con carácter subsidiario asumidos al 50% por cada progenitor.

La parte actora presenta escrito de oposición al recurso de apelación, por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Por su parte el Ministerio fiscal también se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre atribución exclusiva de la madre de la patria potestad

En cuanto a la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la demandante, conviene aclarar que es una institución diferente a la de su privación. El art. 170 del Código Civil regula la posibilidad de acordar la privación de la patria potestad, que conlleva obviamente la suspensión de su ejercicio, mientras que la suspensión es la atribución de su ejercicio unilateral por el progenitor custodio y que se funda en los arts. 92 y 156 del Código Civil ,preceptos que autorizan a que el ejercicio de la patria potestad pueda atribuirse a uno solo de los progenitores sin que ello implique su privación. Esta medida, también de carácter excepcional, siempre viene supeditada a la exigencia del superior interés del menor, de modo que el tribunal entienda necesario para su adecuada protección su adopción.

Sobre este punto la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "Pues bien, en el caso de autos al demandado le consta en vigor medidas de prohibición de aproximación y de comunicación hacia la demandante y los hijos menores, por auto de fecha 23/3/2024, actualmente en fase de apertura de juicio oral (PRO.A. 70/2024 de este Juzgado), habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación penas de alejamiento y de prohibición de comunicación hacia la progenitora y sus dos hijos menores de tres años de duración. Así las cosas, en el presente caso, es procedente la atribución exclusiva de la patria potestad de los hijos menores de edad a la madre, a fin de facilitar a la misma la asunción de cuestiones básicas, como la matricula escolar, gestión de ayudas sociales, cuestiones médicas, para facilitar llevar a cabo determinadas gestiones o tramites en que resulte necesario el consentimiento paterno, mientras estén vigentes dichas prohibiciones"

El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido, la sentencia 106/2024 , de 34 de enero, con cita de las sentencias 514/2019, de 1 de octubre , 291/2019, de 23 de mayo , y 621/2015, de 9 de noviembre , sintetiza la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo sobre la privación de la patria potestad:

«1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

»3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

»Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia».

En suma, la privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada ( Sentencia de 25 de junio de 1994 del Tribunal Supremo ) de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor .

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, que afecta a ésta materia (muy sensible y de especial complejidad),

Y el nuevo art. 2 de la LO 1/1996 establece criterios a tener en cuenta, para determinar el interés superior del menor, entre ellos, la conveniencia de que la vida del menor y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Y en el artículo 1 de la Ley Integral de Violencia de Género, los menores pasan a ser reconocidos como víctimas de la violencia de género,y como consecuencia de ello se hace hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas de protección que afecten a los menores y se clarifica el sistema de suspensión de la patria potestad, la custodia y el régimen de estancias del inculpado por violencia de género.

Y en concreto su articulo 65 prevé la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores en supuestos de violencia de genero, indicando que;

"El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

Y, en este supuesto, como hemos aclarado, no se está acordando la privación de la patria potestad del progenitor no custodio, sino la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad durante la vigencia de las medidas consistentes en la prohibición de aproximarse y comunicarse tanto con la madre como con los menores que han sido adoptadas en el seno del procedimiento penal. Así, en el presente caso existen indicios fundados de violencia de género, por virtud del cual se adoptó una orden de protección de fecha 23 de marzo de 2024, en la que se adoptaron medidas civil y de naturaleza penal, tanto en relación a la denunciante, su ex pareja, como en relación a los hijos menores de edad. Como argumenta la jueza a quo, actualmente se ha dictado auto de apertura de juicio oral y continúan en vigor las medidas de alojamiento acordadas, por lo que el cumplimiento de dichas medidas hace inviable, una relación fluida que permita una toma de decisiones conjunta por ambos progenitores (colegios, educación, salud etc). Medidas de naturaleza penal en vigor por tanto que imposibilita un adecuado ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad, orientados a la toma de decisiones que beneficien al menor, sobre escolarización, u otros similares y que exigen la concurrencia y consentimiento de ambos progenitores. Y es sabido que, en este tipo de procesos y conflictos , la toma de decisiones sobre la patria potestad, puede ser utilizada como arma de presión , ajena a su verdadera finalidad. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad de uno de los progenitores que contempla el artículo 156 in fine del Código civil, lo que aconseja que la patria potestad sea ejercitada exclusivamente por el otro progenitor, en este caso por la madre, Sra. Mariola, debiendo confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre la suspensión del régimen de visitas

Prima facie debemos conocer la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal sobre la suspensión del régimen de visitas en los casos de concurrencia de episodios de violencia de género.

Así, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos:

"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )".

Por su parte, el art. 94, párrafo cuarto, del CC , norma que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".

La STC 106/2022, de 13 de septiembre , descartó la inconstitucionalidad de tal precepto precisamente por prever, en tales casos, que "no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"; pero en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Es indiscutible que los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad de sus hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia. Así los hemos destacado en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , en la que dijimos:

"El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

"A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"".

Ahora bien, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. Estas situaciones las contempla expresamente el art. 94 III del CC cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV.

En efecto, pueden concurrir elementos que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo y 625/2022, de 26 de septiembre ).

Desde esta perspectiva, esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que:

"[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya nos habíamos pronunciado anteriormente en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por otra parte, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, la sentencia 984/2023, de 20 de junio .

Así sobre la fijación del régimen de visitas en los casos de violencia de género, el artículo 94.4º y 5º del Código civil, con nueva redacción derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con vigencia desde el 3 septiembre 2021, indica lo siguiente: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter generalla no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.

Así, sobre la interpretación del artículo 94 del Código civil nos pronunciamos en esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha trece de Enero de dos mil veintidós dictada en el Rollo de apelación de esta Audiencia n.º1767/21( ROJ: SAP J 93/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:93 ), en el que decíamos que: "el tenor del artículo 94 del Código Civil es claro y el demandado no justifica en absoluto que sea beneficioso para sus hijos fijar un régimen de visitas"

Todo lo anterior nos obliga a determinar cual es el caso de autos el interés superior de la menor. Por ello, es preciso exponer brevemente, las circunstancias del caso objeto de autos:

- Doña Mariola y Don Marcial mantuvieron una relación sentimental que duró unos dieciocho años aproximadamente, finalizando el pasado mes de febrero de 2024.

- Fruto de dicha relación sentimental, nacieron dos hijos:

1. D. Lorenzo, nacido el día NUM000 de 2014, en la actualidad de 11 años de edad.

2. Dª. Herminia, nacida el día NUM001 de 2018, en la actualidad de 6 años de edad.

- Doña Mariola presentaba el pasado mes de marzo de 2024 una denuncia por violencia de género contra Don Marcial que dieron lugar a la adopción de una orden de protección de fecha 23 de marzo de 2024 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén en los autos Diligencia Previas nº 500/2024 y posteriormente tras inhibirse el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén al Juzgado de Violencia de Genero Sobre La Mujer nº 1 de Jaén, en Auto dictado en fecha 23 de abril de 2024 bajo el número de Diligencia Previas nº 265/2024. En dicha orden de protección se adoptaban las siguientes medidas:

MEDIDAS CAUTELARES PENALES:

a).- La Prohibición de aproximarse a Mariola y a los hijos menores de edad, Lorenzo y Herminia, a menos de de 300 metros, su domicilio, lugar de trabajo ó estudio o cualquier lugar frecuentado por ellos;

b).- La prohibición de comunicarse con Mariola y a los hijos menores de edad, Lorenzo y Herminia, por cualquier medio directo ó indirecto;

c).- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas con retirada de las que poseyera.

Además de adoptarse las correspondientes MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL:

a).- La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, para la madre, se atribuye a la madre;

b).- Se asigna a los hijos y a la progenitora custodia el uso temporal del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 de Jaén, atribuyéndosele el uso y disfrute de dicho inmueble;

c).- Dada la gravedad del asunto y que algunos de los episodios de violencia han sido presenciados por los menores, se SUSPENDE el REGIMEN DE VISITAS;

d).- En concepto de pensión por alimentos a favor de los dos hijos menores de edad, el padre deberá abonar una pensión alimenticia por importe mensual de 100 €/mes por cada hijo pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

- Actualmente el procedimiento de instrucción ha finalizado y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra D. Marcial.

- Se ha llevado a cabo la exploración de los menores a través de los técnicos autores del informe de la UNIDAD DE VALORACION INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GENERO, en el que el menor Lorenzo refiere que no quiere verlo porque teme que "coja confianza y nos pegue o insulte a mi madre". Añade que se plantea la posibilidad de poder verlo en un futuro, pero no en la actualidad, relatando también el menor episodios de violencia desarrollados en su presencia. Respecto a la menor de seis años, manifiesta su deseo de verlo pero en espacios públicos, como el parque.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015.

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Esta Sala, valorada la documental obrante en autos, especialmente los informes periciales que constan en la misma, visionada la grabación del acto de la vista a través del sistema Arconte y valorando las pruebas obrantes mediante las reglas de la sana crítica, no puede sino compartir los argumentos y la decisión de la jueza de instancia, recalcando la motivación reforzada de la resolución recurrida, y ello con base a los argumentos que se exponen en la misma y teniendo en consideración fundamentalmente los siguientes hechos:

1. Respecto a los episodios de violencia de género:

En este caso, ha finalizado la instrucción y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra el investigado y siguen en vigor las medidas de naturaleza penal, consistentes en prohibición de aproximarse y comunicarse con la su ex pareja y a sus dos hijos menores, por lo que se aprecian indicios fundados de la comisión de un delito contra la integridad física de la madre, algunos de ellos en presencia de los dos menores.

2. Las características patológicas de la personalidad del demandado:

Es cierto que el informe PERICIAL PSICOSOCIAL DE LA UNIDAD DE VALORACION INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GENERO emitido el pasado mes de noviembre de 2024 concluye lo siguiente: Tras la evaluación de las habilidades y estilos parentales de ambos progenitores, aunque ambos cuentan con recursos y fortalezas para atender las necesidades básicas de los menores, el progenitor presenta mayores áreas de mejora, lo que hace especialmente recomendable su participación en un programa de intervención en habilidades parentales

Para el progenitor, se recomienda una valoración integral que explore el impacto de su historial de consumo de sustancias, su situación actual y la reciente recaída, así como su estabilidad emocional. Esta valoración sería crucial para garantizar su capacidad de cuidado y reducir riesgos en su desempeño parental.

Respecto al régimen de visitas de los menores se recomienda que el progenitor inicie contactos progresivos y supervisados con su hija Herminia en un Punto de Encuentro Familiar (PEF). La continuidad de las visitas deberá condicionarse a los informes favorables del equipo técnico del PEF y a la valoración del posible consumo de sustancias por parte del progenitor, garantizando así el bienestar de la menor. En cuanto a Marcial, se recomienda apoyo psicológico para fortalecer sus recursos emocionales y preparar una futura restauración del vínculo paternofilial, reevaluando periódicamente esta posibilidad en función de su evolución.

Ahora bien, al estar siendo investigado el padre en relación a un delito en el ámbito de la violencia de género que afecta al derecho a la integridad moral de la madre y al no haberse acreditado por parte del demandado que sea beneficioso para los hijos menores fijar un régimen de visitas, ante las recomendaciones de la UVIG en relación al padre de una valoración integral que explore el impacto de su historial de consumo de sustancias, su situación actual y la reciente recaída, así como su estabilidad emocional y su participación en un programa de intervención en habilidades parentales, se acuerda la suspensión del régimen de visitas del padre con los menores hasta que se den aquellas circunstancias, siendo oportuno confirmar la resolución recurrida y desestimar este primer motivo de impugnación.

Cuarta.- Decisión de la Sala sobre la valoración de la capacidad económica de los progenitores: cuantía de pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios

Tratándose de una pensión de alimentos, hay que recordar el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código , y que, tratándose de hijos menores y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, de dicho texto legal. En este sentido la jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2002) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC, debiendo en orden a lo establecido en el art. 145 Cc, ser proporcional la contribución de cada progenitor con los ingresos que perciba.

Sobre esta cuestión, la resolución recurrida argumentaba lo siguiente:

"En el caso de autos, en vista de lo peticionado por el Ministerio Fiscal y las partes, tomando en consideración la extensa prueba documental aportada por ambos progenitores a fin de acreditar sus ingresos y/o gastos, con el fin de satisfacer más o menos pensión alimenticia, decir que el progenitor tiene una economía holgada pues basta ver la consulta integral patrimonial (AEAT) para llegar a tal conclusión, por lo que procede establecer la pensión alimenticia solicitada por la parte demandante, a cargo del progenitor y en favor de cada hijo que se fija en la cantidad de 325 euros mensuales (total: 650 €/mes), que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

En relación a los gastosa extraordinarios, de conformidad con lo peticionado y tomando en consideración la consulta integral patrimonial obtenida por este Juzgado a través del punto neutro judicial de ambos progenitores, resulta igualmente procedente establecer que el padre sufragará el 70 % de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores (30 % por la madre) ..."

Respecto a la capacidad económica de los progenitores en la averiguación patrimonial integral realizada por parte del juzgado le constan al progenitor paterno las siguientes retribuciones procedentes de retribuciones de actividades agrícolas:

1. RETRIBUCIÓN: 53.832,22 RETENCIÓN :538,32

2. RETRIBUCIÓN: 19.014,53 RETENCIÓN :2.852,37

3. RETRIBUCIÓN: 5.186,87 RETENCIÓN :51,86

4. RETRIBUCIÓN: 1.363,87 RETENCIÓN :204,60

5. RETRIBUCIÓN: 944,13 RETENCIÓN :9,44

6. RETRIBUCIÓN: 51,92 RETENCIÓN :0,52

Ello sumado llega a unas retribuciones en torno a los 80.000 euros.

En cambio, la averiguación patrimonial realizada a la Sra. Mariola aparecen los siguientes rendimientos:

1. Por PENSIONISTAS Y PERCEPTO RES DE HABERES PASIVOS: RETRIBUCIÓN: 8.082,20 RETENCIÓN :0,00

2. Por empleado por cuenta ajena: RETRIBUCIÓN: 860,85 RETENCIÓN:17,22

3. Por empleado por cuenta ajena: RETRIBUCIÓN: 210,00 RETENCIÓN :4,20

4. Por empleado por cuenta ajena: RETRIBUCIÓN: 37,98 RETENCIÓN :0,76

Por ello, la madre tiene unos rendimientos que no ascienden a más de 10.000 euros anuales.

El apelante sostiene al respecto que el Sr. Marcial ha obtenido unos ingresos líquidos anuales de 13.145,61 euros una vez descontados todos sus gastos y hace alusión al modelo 390 que se aportó por esta parte.

Partiendo de las consideraciones doctrinales precedentes y tras el obligado nuevo examen de lo actuado, especialmente la prueba documental relativa a la situación económico patrimonial de una y otra parte, estando en presencia de una guarda y custodia monoparental a favor de la madre, a la que le constan unos ingresos mensuales que rondarían los 10.000 euros anuales.

Sostiene el apelante que para acreditar su capacidad económica y los gastos que soporta se aportó el Impuesto sobre la renta de la Personas físicas correspondiente al ejercicio 2023, así como el modelo 390 correspondiente al ejercicio 2024. Sin embargo considera esta Sala que en el presente caso no contamos con datos fiables, contrastados y fidedignos de la real capacidad económica del padre pues los datos existentes de la actualidad se corresponden con la información facilitada por la Agencia Tributaria relativa a las declaraciones realizadas por el propio interesado y conforme a los gastos que se ha deducido el propio interesado, que tendrán la eficacia que en ese ámbito determine la legislación fiscal pero que son insuficientes para determinar la real capacidad económica del interesado obligado al pago. Así, lo cierto es que se realizó una averiguación patrimonial integral por parte del Juzgado y que las percepciones que obtiene denotan una capacidad económica mucho mayor que la que el apelante nos pretende hacer creer.

El apelante sostiene que los hijos comen en el comedor y la madre no paga ni un solo euro por ello y que también tienen cubierta la vivienda, pues el uso de la misma ha sido atribuida por la sentencia de instancia. Sin embargo, aun tratándose de menores que no tienen necesidades especiales, aplicando de manera orientativa las tablas del CGPJ para el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos, teniendo en cuenta los datos obtenidos con la averiguación patrimonial integral realizada por parte del Juzgado, podemos ver que la cuantía de la pensión de alimentos, así como la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios es proporcionada a la capacidad económica de los progenitores.

Por todo ello debemos desestimar los dos últimos motivos del recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Quinto.-Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Sexta.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.