Sentencia Civil 434/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1085/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Don Pedro presentó demanda contra Abanca Corporación Bancaria, S.A (Abanca) en ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas de contrato de préstamo hipotecario y reclamación de gastos de formalización de hipoteca, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que: "se declare la nulidad de la cláusula número quinta del contrato hipotecario relativa a la obligación del prestatario de pagar más del 50% de gastos de Notario, más de 50% de gastos de Gestoría y el 100% de la Tasación, que se tendrá por no puesta, y se condene a la demandada:

1.- A estar y pasar por la declaración anterior.

2.-A abonar al actor la cantidad de MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (1.515,25 euros) relativos al 50% de los gastos de intervención notarial que abonó mi mandante, el 100% de los gastos derivados de la gestoría que abonó y el 100% de los gastos de tasación en virtud de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su abono, así como la expresa condena en costas".

2. La entidad Abanca contestó a la demanda en términos de oposición

3. La jueza de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de las costas a la demandada.

4. La entidad demandada ha interpuesto recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero: La cláusula de gastos no es susceptible de control de abusividad; con carácter principal, porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes ( art. 82.1 RDL 1/2007); subsidiariamente, o en último término, porque es una cláusula que influye en la configuración del precio del servicio, al formar parte de la TAE ( art. 4.2. Directiva 93/13 CEE), y encontrarse plasmada en el contrato de un modo claro y transparente.

Segundo: Prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula de gastos.

Tercero: Error en la valoración de la prueba: la entidad Abanca no debe asumir importes relativos a la operación de compraventa en relación con el dispendio de gestoría.

Cuarto. - La acción de reembolso del gasto de tasación ejercitada por la parte actora debe ser desestimada. La sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba e infringe los arts. 217 y 265 LEC.

5. La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. - Sobre el carácter no impuesto de la cláusula de distribución de gastos derivados de otorgamiento de la escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

La demandada apelante alega que la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de septiembre de 2018 no fue impuesta por ella, sino fruto de una negociación con el demandante, como se pone de manifiesto en la redacción de la propia cláusula impugnada que contiene una distribución de los gastos notariales y registrales. Y además, según el apelante, la previa negociación resulta acreditada porque la cláusula cuestionada recoge que el demandante gestionó con la entidad la obtención de un préstamo "habiendo optado por uno con garantía hipotecaria por adaptarse mejor a sus necesidades financieras, ya que les permite obtener un importe de financiación más elevado, un plazo de pago más largo, y un tipo de interés inferior a otros tipos de financiación que no disponen de esta garantía, asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados."

Dicha cláusula quinta titulada "DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA", dispone:

"1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase de un préstamo con garantía personal.

En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura, de la siguiente forma:

1.1. Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicados en la letra A) del punto 1.2 siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes

a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (por ser el prestatario el sujeto pasivo y obligado tributario), así como cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, cuando la normativa fiscal atribuya al Prestatario la condición de sujeto pasivo.

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta del Prestatario los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el Prestatario haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

E) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de

notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo las hipótesis que se indican en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar:

Tasación: 305,45 €.

Nota simple: 18,15 €.

Notaría: 763,07 €.

Impuesto AJD Hipoteca: 2.399,09 €.

Gestoría: 299,95 €.

Coste anual del seguro de hogar (o del bien

hipotecado): 333,08 €.

1.2. Gastos a cargo de la Entidad:

A) Los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) Los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) Los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

D) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad. (...)"

Para resolver la primera cuestión es necesario partir de las siguientes consideraciones que hace el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 1048/2024, de 22 de julio, en relación con un supuesto similar al enjuiciado en el que se debatía sobre la naturaleza de condición general de la contratación de una cláusula sobre distribución de gastos derivados del préstamo hipotecario.

Del análisis e interpretación que el Tribunal Supremo ha realizado del art. 1.1 LCGC y del art. 80 TRLCU, así como del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y ha expuesto en numerosas sentencias, se concluye que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de manera que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Y desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia (por todas, sentencia 649/2017, de 29 de noviembre) ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En lo que atañe al requisito de la predisposición, lo determinante es que las cláusulas hayan sido elaboradas o redactadas antes de la celebración del contrato, a cuyo efecto resulta indiferente el formato o soporte en que estén recogidas (documento impreso, archivo informático, etc.), así como que el predisponente sea o no su autor material, pues es suficiente con que las utilice, con independencia de su autoría.

Desvirtuar el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada, exige acreditar un poder de negociación de consumidor, debido a que se trata de un hecho excepcional y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado.

En relación con lo anterior, la apelante sostiene en su recurso que la existencia de previa negociación resulta acreditada porque la cláusula cuestionada recoge el acuerdo de distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura. Y porque se menciona en el comienzo de la cláusula que le prestatario ha optado por un préstamo con garantía hipotecaria frente a otros tipos de financiación que no disponen esa garantía.

En relación con esta última alegación, el hecho de que el consumidor optase por préstamo con garantía hipotecaria frente a un préstamo personal, no se puede identificar con un poder de negociación, en donde se quiere aparentar que la opción del préstamo con garantía hipotecaria solo negociaron ventajas para el prestatario (mayor importe, plazos de devolución más largos y un tipo de interés), sin tomar en cuenta la inmensa ventaja que representa la garantía real para el prestamista.

La realidad es que el banco no ha acreditado la negociación individual del pago de los gastos hipotecarios, sin que pueda aplicarse ninguna presunción en contra del consumidor, siendo evidente que, si el demandante no obtuvo ningún beneficio con la inserción de la cláusula gastos, antes, al contrario, se vio perjudicado al abonar cantidades cuyo pago pudiera corresponder al banco, la cláusula no fue negociada individualmente. El beneficio no pudo constituir, como sostiene la entidad bancaria, en el abono por el consumidor de un coste inferior al que asumiría de acudir a un préstamo personal que, evidentemente no está pensado para este tipo de operaciones y por cuanto la garantía hipotecaria se constituye exclusivamente en beneficio de la entidad bancaria.

Asimismo de los términos genéricos utilizados en la redacción de la cláusula, resulta evidente que iba a ser utilizada en una multiplicidad de contratos, estaba predispuesta por la entidad prestamista y no consta que el consumidor/prestatario tuviera influencia alguna en su redacción y contenido.

Además, es más que patente que, dada la fecha del contrato de préstamo -16 de septiembre de 2018- este tipo de cláusulas intentaban responder a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declaró nulas por abusivas las cláusulas que atribuían a los consumidores el pago de todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario, con independencia de que hubiera o no alguna previsión legal al respecto o de que se hicieran, no en su interés, sino en el del prestamista. Precisamente por ello, en estipulaciones como la examinada en este caso, la entidad bancaria no atribuye todo el pago al consumidor, sino que hace un determinado reparto.

Por tanto, determinado el carácter de condición general de la contratación de la cláusula quinta, procede analizar si es abusiva o no.

TERCERO. - Sobre el carácter abusivo de la cláusula de distribución de gastos derivados de derivados del otorgamiento de la escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecario.

La apelante insiste en afirmar que la cláusula quinta del préstamo hipotecario no está sujeta al control de abusividad por cuanto viene a determinar el coste (precio) total que el consumidor satisface por la concesión del préstamo hipotecario, la misma se encuentra integrada en el cálculo de la TAE de la operación, y se encuentra expresada de manera clara y transparente.

Como ya tiene dicho esta Sala en la sentencia n.º 829/2024, de 10 de diciembre en un caso similar en el que intervenía la aquí apelante, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, CEE, del Consejo, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensibles.

Ello supone que la cláusula relativa al elemento esencial del contrato no puede ser declarada abusiva si supera el control de transparencia, por estar redactada de modo claro y comprensible.

En cuanto a lo que debe entenderse por "elemento esencial del contrato", la STJUE de 21 de marzo de 2024, asunto C-714/22, expresa que:

"(...) en lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de la referida disposición, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe entenderse que son aquellas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de este concepto ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartados 35 y 36 y jurisprudencia citada).

61 Las prestaciones esenciales de un contrato de crédito consisten en que el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos [véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212, apartado 18 y jurisprudencia citada].

62 Habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que no puede considerarse que la obligación de retribuir servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo forme parte de las prestaciones esenciales que resultan de un contrato de crédito como estas se han identificado en el apartado anterior de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212, apartados 22 y 23]."

Aplicando tales consideraciones, dictadas con relación a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de crédito al consumo celebrados con consumidores, al contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, se concluye que la cláusula de imputación de gastos no forma parte de su "objeto principal", que ha de venir constituido por las concretas cláusulas financieras del contrato, relativas al capital prestado, tipo de interés y plazo devolución, siendo tales cláusulas, precisamente, las que son objeto de negociación individual en este tipo de contratos, constituyendo la cláusula de gastos una condición general de la contratación relativa a un aspecto accesorio o secundario del contrato.

CUARTO. - Sobre el dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos incorporada a un préstamo hipotecario y abonados por el consumidor.

La protección de los consumidores es un principio de orden público en el derecho comunitario que viene recogido en el art. 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que está desarrollado, en la materia objeto de este procedimiento, en la Directiva 13/93.

En relación con las cláusula abusivas, el propósito que se persigue esencialmente es que el consumidor no quede vinculado por ellas y estas no produzcan efecto alguno, de lo que se deriva inevitablemente que el consumidor pueda reintegrarse de aquello que haya tenido que abonar por aplicación de aquella cláusula.

El TJUE, si bien ha reconocido que la acción para pedir la nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible, sin embargo, respecto de la acción de la acción para solicitar la restitución de lo abonado ha considerado que sí puede ser objeto de prescripción de acuerdo con la legislación nacional, siempre y cuando esta regulación no haga imposible o muy difícil que el consumidor pueda resarcirse de las consecuencias de una cláusula abusiva, lo que quiere decir que ha de respetarse el principio de efectividad del derecho comunitario ( STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21, entre muchas otras).

En el ordenamiento español actualmente no se discute que la acción de restitución de lo abonado por una cláusula abusiva es prescriptible, y así lo confirma el hecho que el propio Tribunal Supremo planteara una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor como consecuencia de una cláusula abusiva, lo que da por supuesto la prescriptibilidad de la acción ( ATS de 22 de julio de 2021, recurso 1799/2020).

Las dudas que se plantean sobre la prescripción de la acción de restitución hacen referencia al cómputo del plazo, y en concreto, al dies a quoo de inicio de dicho cómputo.

La normativa comunitaria no regula la prescripción, por lo que es el propio Estado, en aplicación del principio de autonomía procesal , quien tiene que regular este extremo, si bien dicha normativa tiene que garantizar que "no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad". ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19).

Por tanto, en materia de consumidores, la regulación estatal de la prescripción tiene que permitir que, una vez declarada abusiva una cláusula, el consumidor no tenga unas dificultades excesivas que le impidan que pueda situarse en la situación que estaría si dicha cláusula no hubiese existido, y que es la consecuencia básica de la acción de nulidad.

Para analizar si la acción de restitución está prescrita o no, hay que tener en cuenta el art. 1964.2 CC en el que se establece que: "Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación". Y para que la aplicación al caso concreto no sea contraria al derecho comunitario y respete el principio de efectividad, el TJUE ha indicado que hay que tener en cuenta la duración del plazo de prescripción y sus condiciones de aplicación, incluido el acontecimiento señalado como determinante del inicio del plazo de prescripción (STJUE 484/21, entre otras).

En lo relativo al inicio del plazo de prescripción, que es lo relevante en esta apelación, el plazo de prescripción solo puede ser compatible con el principio de efectividad si "el consumidor tiene posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase" ( STJUE de 25 de abril de 2024, C-561/21, que cita otras anteriores).

El ordenamiento español prevé en el art. 1969 CC que el cómputo de la prescripción de las acciones es desde "el día en que pudieron ejercitarse", y el art. 1964 CC indica que el dies a quoes "desde que puede exigirse el cumplimiento de la obligación". La aparente discrepancia entre ambos preceptos ha sido salvada por el criterio unánime de la jurisprudencia que ha interpretado que la prescripción empieza desde que la acción pudo ejercitarse, y esto implica que el titular del derecho tiene que conocer para que pueda iniciarse el cómputo del plazo de la prescripción, los elementos necesarios para ejercitar la acción y, entre ellos, los elementos fácticos y jurídicos que permiten ejercitarla ( STS 391/2022, de 10 de mayo).

De este planteamiento, la siguiente cuestión que surge y que ha de analizarse a la luz de la jurisprudencia del TJUE es, qué conocimientos debe tener el deudor sobre la cláusula y sus condiciones de validez, puesto que solo entonces podrá saberse cuándo empieza el plazo de prescripción.

El TJUE ha interpretado que, para que el inicio de la prescripción respete el principio de efectividad del derecho comunitario, hay que tener en cuenta si el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que fundamente el derecho de restitución ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por lo tanto, lo que debe conocer el consumidor es que ha pagado una determinada cantidad a un profesional y que ese pago lo ha realizado en virtud de una cláusula abusiva.

Este conocimiento no se tiene, por sí solo, cuando se realiza el pago de la cuantía que posteriormente se reclama, en este caso cuando fueron abonados los gastos, salvo que se pruebe que al realizar el pago conocía la abusividad de la cláusula en virtud de la cual lo efectuaba ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Tampoco se tiene este conocimiento cuando un tribunal como el Tribunal Supremo declara la abusividad de una cláusula similar, porque no puede presumirse que un consumidor pueda razonablemente conocer esa jurisprudencia y si esa cláusula analizada por el Tribunal Supremo tiene o no un alcance equivalente a la que consta en su contrato. En todo caso, tendría que ser el profesional que está en una situación de superioridad y que dispone de una asesoría jurídica, quien le informara al consumidor de esta circunstancia si quiere que el consumidor conozca que hay una sentencia que analiza una cláusula abusiva similar a la suya y que, por tanto, podría reclamar lo que abonó indebidamente ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por el contrario, es evidente que el consumidor adquiere el conocimiento que se exige para iniciar el cómputo de la prescripción cuando hay una sentencia firme en la que un tribunal ha declarado que la cláusula en virtud de la que realizado el pago es abusiva.

No obstante, que ahí obtenga conocimiento, no implica que necesariamente ese sea el plazo de inicio del cómputo de la prescripción, ya que el TJUE ha reconocido que el profesional puede probar por cualquiera de los medios admitidos en el ordenamiento jurídico nacional, que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento previo del carácter abusivo la cláusula, teniendo en cuenta siempre el parámetro que utiliza el TJUE de consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz. En este caso, el plazo de prescripción empezaría antes, en concreto, en la fecha en que el profesional acredite que el consumidor tenía o podía tener razonablemente conocimiento de la abusividad en cuya virtud solicita la restitución de la cantidad abonada ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por tanto, y, en conclusión, a la vista de lo establecido en la STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21; en la sentencia del asunto C-561/21 de la misma fecha, y que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS sobre el inicio del cómputo de la prescripción, así como de la STJUE de 25 de enero de 2024 que resuelve los casos acumulados C-820/21 a C-813/21, se extraen los siguientes principios:

A) Para que la prescripción de la acción de restitución cumpla con el principio de efectividad del derecho comunitario, el plazo de la prescripción no puede empezar hasta que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conoce o puede racionalmente conocer la abusividad de la cláusula en cuya virtud realizó el pago respecto al que ahora pide la restitución.

B) Ese dies a quono puede coincidir con el momento en que realizó el pago, dado que en ese momento el consumidor desconoce la abusividad de la cláusula, salvo que se pruebe lo contrario.

C) El dies a quo,tampoco puede coincidir con la fecha en que el Tribunal Supremo o cualquier otro Tribunal dictó una sentencia en la que declaró la abusividad de una cláusula similar porque al consumidor medio no se le puede exigir que se informe de las sentencias que periódicamente dicten estos tribunales. Además, el tribunal se referirá a una cláusula concreta y hay que ver si esos mismos elementos se encuentran o no en la cláusula del consumidor que ha realizado el pago de una determinada cantidad en virtud de otro contrato.

D) A falta de prueba en contrario, la firmeza de la sentencia que declara la abusividad de una cláusula es la fecha a partir de la cual tiene que empezar el dies a quode la prescripción dado que no hay duda de que, en ese momento, el consumidor conoce que la cláusula de su contrato es abusiva.

E) Si el profesional entiende que el dies a quoes anterior a la fecha de la sentencia en la que se declara la abusividad de la cláusula tiene que acreditar, por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conocía o podía racionalmente conocer, con anterioridad a esa fecha, la abusividad de la cláusula en cuya virtud realizó el pago y respecto al que ahora pide la restitución.

Todos estos criterios han sido tomados en cuenta por el Tribunal Supremo en la sentencia 857/2024, de 14 de junio, que resuelve el caso que dio lugar a la cuestión prejudicial C-561/2021 resuelta por STJUE de 25 de abril. Y asumiendo la doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo, como tribunal de casación concluye que:

"(...) salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que le obligaba a tales pagos".

De lo expuesto hasta aquí resulta que, conforme a la mencionada doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, el plazo de prescripción de la acción restitutoria ha de comenzar con el dictado de la sentencia firme que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual en cuya virtud fueron abonadas unas cantidades, salvo que el profesional predisponente acredite que en un momento anterior el consumidor conocía, o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, sin que el dictado de las sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 alegada por el apelante, sea suficiente para considerar que a partir de dicha fecha, o del momento en que se hiciera pública, el consumidor adquirió o tuvo la posibilidad de adquirir tal conocimiento.

Por tanto, el cómputo del plazo de prescripción no puede iniciarse ni el día en que los pagos fueron realizados, ni el 23 de diciembre de 2015, fecha en la que el Tribunal Supremo se refirió por primera vez a la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imponían a los prestatarios el pago de los gastos vinculados a la constitución de préstamos hipotecarios, ni a la fecha de la publicación o difusión de la referida sentencia.

Por otra parte, no puede considerarse que cualquier consumidor, en general, podía razonablemente conocer a partir de enero de 2017, que la cláusula de gastos era abusiva, por el hecho notorio de la difusión en los medios de comunicación de noticias y publicidad relacionadas con aquella sentencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia 857/2024, concluye que corresponde a la entidad bancaria demostrar que: "en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva".Es decir, que la prueba del posible conocimiento del carácter abusivo de la cláusula ha de referirse a hechos dentro del marco de las relaciones contractuales entre banco y consumidor, y ha de concretarse en ese consumidor. Por tanto, no sirven a esos efectos probatorios, hechos referidos a la difusión más o menos general de sentencias sobre casos de nulidad de la cláusula gastos. En el caso de que esas sentencias afectaran o fueran conocidas por la entidad bancaria, ésta, a efectos de llevarlo a conocimiento del consumidor concreto que pudiera verse afectado, sería quien debiera informarle de aquella circunstancia, si quisiera que el consumidor tomara certeza de que hay una sentencia que analiza una cláusula abusiva similar a la suya y que, por tanto, desde ese momento pudiere reclamar lo que abonó indebidamente ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

En el caso enjuiciado solo consta como hecho no discutido que la demandante dirigió reclamación extrajudicial a la demandada en el mes de marzo de 2024, y dado que la entidad demandada no ha acreditado que, con anterioridad a esta reclamación, el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento, en el marco de sus relaciones contractuales, del carácter abusivo de la cláusula, hay que estar a aquella fecha para fijar el dies a quo.Y puesto que desde esta fecha hasta el día de la interposición de la demanda no han transcurrido 5 años, la acción no se halla prescrita.

QUINTO. - Sobre la prueba del pago de los gastos. Error en la valoración de la prueba.

La jueza de primera instancia condena a la entidad demandada a abonar a los demandantes las siguientes cantidades correspondientes a los gastos derivados del contrato de préstamo:

- 501,86 € que corresponden al 50 % de los gastos de Notaría.

- 656,90 € correspondientes al 100% de la factura de la gestoría.

- 356,49 € correspondientes al 100% de los gastos de tasación.

La apelante reprocha a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba sobre el hecho que se refiere a los gastos abonados por el demandante, alegando pluspetición respecto de los gastos de gestoría y falta de prueba del pago de los gastos de tasación.

Respecto al importe de los gastos de gestoría que se reclaman, la apelante considera que se refieren a la tramitación de varias operaciones, el préstamo hipotecario y también la compraventa, y respecto de esta última no le correspondería a la demandada abonarlos, por ello solicita que el pronunciamiento de la sentencia que le condena a pagarlos ha de ser revocado.

Sobre los gastos de gestoría el demandante aportó la factura emitida por Centro Hipotecario de Gestión, de 29 de noviembre de 2018, en la que consta un solo concepto referido a "Honorarios de gestión" por importe total de 656,90 €. Por otra parte, la demandada aportó con la contestación el documento donde consta la liquidación que el banco emitió sobre los gastos del préstamo, y en la que consta el concepto "Honorarios de gestión" por importe de 656,90 €.

No hay duda que los "honoraios de gestión" se han de referir necesariamente al préstamo hipotecario, y eso no lo discute la demandada. Ahora bien, si también incluyen otras gestiones referidas a la compraventa, debería haber sido probado por la demandada, dado que es ella la que se ocupó de concertar con la gestoría, como lo demuestra la liquidación que gira al demandante.

Lo que no se puede admitir es que la demandada siembre la duda sobre la cuantía de los gastos de gestoría y con base a esta duda pretenda no abobar ninguna suma en concepto de aquellos gastos, cuando lo que es cierto es que se refieren al préstamo hipotecario. Y sobre esta certeza, la demandada debería haber aportado la cuantía correspondiente a esta operación para poder deducir de la reclamada, si es que esta fuera superior por incluir gastos referidos a la compraventa. Y esto no ha sido así. Por tanto, no puede estimarse la alegación de la apelante por la que pretende que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena al pago de los gastos de gestoría.

Y respecto a los gastos de tasación, dichos gastos van destinados a la formalización del préstamo que exige una tasación del inmueble a efectos de fijar como tipo para la posible subasta en caso de ejecución, ( art. 682.2.1º LEC) .

No puede ampararse la demandada a la hora de oponerse al pago de las cantidades que se le reclaman, en que no se aporta factura, si bien sí que se aportó un extracto bancario en el que consta un cargo por importe de 356,49 € y en el que figura como concepto "POR TASACIÓN" de fecha 20 de agosto de 2018, 20 días antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario, lo que hace presumir que los gastos de tasación a los que se refiere la propia escritura de préstamo fueron abonados por el demandante, sin que el demandado exponga otra versión que destruya esa presunción. En consecuencia, no puede apreciarse ningún error en la valoración de la prueba por parte de la jueza de instancia.

SEXTO. - Conclusión

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de apelación, y en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO. - Costas.

Dada la desestimación del recurso, las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente