Sentencia Civil 352/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 200/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de las cuestiones objeto de recurso.

1.- El recurso de apelación se formula por la parte demandante contra la Sentencia que desestimó las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas en la demanda.

2.- Los hechos afirmados sobre los que tales acciones se fundamentaron son los siguientes: el demandante es dueño de un inmueble en el que ejerce la actividad de "taller de montaje de fiestas y verbenas", construido sobre una finca de su propiedad, adquirida por medio de escritura pública de segregación y compraventa el 7 de julio de 1973. El 26 de octubre de 2019 la demandada colocó un tubo de recogida de aguas pluviales en la fachada trasera del edificio que colinda con la finca del actor, invadiendo así el vuelo de esta. Por otro lado, en la planta DIRECCION000 de aquel edificio, donde se sitúa una terraza, la comunidad abrió ventanas hacia la propiedad del demandante. Partiendo así de la afirmación de la existencia de una invasión del vuelo de su finca y de la generación de una servidumbre de vistas mediante la apertura de las citadas ventanas, el demandante pidió en el suplico de su demanda que se declarase que su propiedad no estaba gravada con servidumbre de vistas "ni de desagüe" y, en virtud de ello, que se condenase a la demandada a cerrar las ventanas generadoras de la servidumbre de vistas y a la retirada de la tubería.

3.- La Sentencia que ahora se recurre basó su desestimación: (i) por lo que respecta a la servidumbre de vistas, en la falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada para soportar el ejercicio de la acción, en la medida en que "la posibilidad de obtener vistas sobre el terreno del actor beneficiaría al propietario del piso que aprovechase las vistas, y no a la colectividad de la Comunidad de Propietarios";(ii) en cuanto a la invasión del vuelo, en la consideración de que, pese a haber sido probada la propiedad del demandante sobre su finca, no sucedía lo mismo con el requisito de la perturbación del goce de este derecho de propiedad.

Razona el Juez a quo: "... cabe indicar que la tubería, conforme se muestra en las fotografías, se encuentra a una altura considerable respecto de la propiedad del actor y discurre pegada en toda su longitud visible desde la fachada exterior al edificio de la parte demandada, salvo muy ligeramente en la parte en que cambia de dirección y continúa hacia dentro del propio edificio, por lo que no se entiende que resulte afectado el vuelo de la propiedad del actor".Se añade que una eventual rotura de la bajante en el tramo que vuela sobre la propiedad, con la consiguiente caída de agua sobre la propiedad del actor es "un suceso futurible, una hipótesis, respecto de lo cual, en caso de acontecer, el actor tendría derecho al ejercicio de la correspondiente acción para que se le indemnicen los daños y perjuicios que se le pudieran causar, pero no deja de ser una hipótesis, dado que tampoco existe prueba o constatación de que la tubería tenga algún desperfecto que motive una perturbación efectiva.En definitiva: la tubería no limita, según se afirma en la Sentencia, el disfrute de la propiedad del actor.

4. Disconforme con esta decisión, el demandante recurre en apelación la Sentencia. Articula el recurso en torno a los motivos siguientes: (i) en primer lugar, denuncia lo que denomina, literalmente, "error en la apreciación de la prueba, error en la aplicación del derecho sustantivo aplicable al supuesto de autos y error para con el desplazamiento de la carga de la prueba".Bajo este motivo el apelante mantiene que la Sentencia no ha trasladado sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de servidumbre; que el Juzgador yerra en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia en cuanto a la existencia de perturbación, puesto que esta existe aunque la invasión del vuelo por la tubería sea "muy ligera" y por la presencia de humedad, como resulta de la prueba pericial practicada y que aquel no ha expresado en la Sentencia las razones por las que no da "validez" al informe pericial para acreditar algunos extremos, como la existencia de la perturbación; (ii) En segundo lugar, en relación con la falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios demandada para soportar la acción negatoria de servidumbre de vistas, alega el apelante infracción de garantías procesales y falta de motivación. En la tesis del recurso, entre otras posibilidades procesales, debió haberse apreciado, en su caso, un litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO. La alegada infracción de garantías procesales y falta de motivación.

5.- El suplico del recurso de apelación, en el que se solicita que se revoque la resolución recurrida con estimación íntegra de la demanda o -citamos textualmente- "se esté a los efectos procesales previstos para con la falta de motivación y la infracción de garantías procesales",puesta en relación con el contenido del segundo motivo del recurso, hace conveniente alterar el orden de estos y comenzar por el análisis de estas alegadas infracciones.

6.- Se mezclan en este motivo de recurso alegaciones propias de la valoración de la prueba -se reprocha que la falta de legitimación pasiva se haya preciado "únicamente sobre la base de la testifical de la vecina afectada",sin aportación del título de división horizontal, ni acuerdo comunitario, ni del título de propiedad de la vecina- con las relativas a la infracción de garantías procesales, a las que nos referimos ahora. Se dice así - de nuevo citamos literalmente- que: "el Juzgador de Instancia, si considera que las vistas del terreno "benefician al propietario del piso", en su caso, tendría que en acto plenario y siguiendo el cauce procesal previsto, advertir a la actora que"la vecina propietaria del piso" tendría que ser parte también del procedimiento, encauzando su decisión, por ejemplo, y entre otros, vía litisconsorcio pasivo, ex art. 12 LECiv . Pero no se justifica la falta de legitimación pasiva apreciada de oficio, cuando ni la Comunidad lo excepcionó en términos procesales, la ley prevé que la fachada pueda ser un elemento común, y en su caso, la Comunidad en el momento procesal oportuno tampoco invocó el art. 14 LEC . ...".

Valoración de la Sala:

7.- Dispone el artículo 459 de la LEC que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Tomando en consideración que la norma supuestamente infringida sea el artículo 12 de la LEC que se cita en este apartado del recurso -relativo al litisconsorcio- y que la infracción denunciada se habría cometido en la propia Sentencia, por lo que no sería necesario que el apelante acreditase la denuncia previa de la infracción, entraremos en el análisis de este motivo de recurso, que hace conveniente recordar que "la legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente"( Sentencia del Tribunal Supremo número 305/2011, de 27 de junio, ente otras muchas que podrían citarse).

8.- La ausencia de legitimación pasiva es apreciable de oficio, como también ha establecido reiteradamente la jurisprudencia. En la Sentencia número 603/2021 de 14 de septiembre leemos:

"5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre ).

6.- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam.

Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)".

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio :

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

9.- Ello así, no ha existido en este caso infracción alguna de garantías procesales. Además de que -con mayor o menor fuerza argumentativa- ya se decía en la contestación a la demanda que resultaba dudoso si la legitimación pasiva correspondía a la comunidad o a los propietarios de la vivienda o viviendas que habían instalado las ventanas, el caso es que el Juez a quo podía analizar, como hizo, la falta de legitimación pasiva y, además, su apreciación fue motivada, razonando que la posibilidad de obtener vistas sobre el terreno del actor no beneficiaba a la comunidad de propietarios demandada, sino solo al propietario del piso que las aprovecha. Cuestión distinta es que el recurrente considere que esta conclusión no es jurídicamente acertada, o no resulta de la prueba practicada. Pero la motivación existe y que sea sucinta no es equivalente a que sea inexistente.

10.- Tampoco compartimos con el recurrente que la apreciación de la falta de legitimación pasiva hubiese debido comportar una advertencia del Juez al demandante sobre la existencia de una situación litisconsorcial. Sencillamente, porque no existe tal litisconsorcio: si, como queda dicho, la legitimación pasiva es la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, la relación jurídico procesal en este caso estuvo bien constituida dirigiendo la acción contra la Comunidad de Propietarios demandada, en la medida en que lo que se afirmó por el demandante fue que aquella abrió ventanas hacia la propiedad del demandante, con las que se generó una servidumbre de vistas no autorizada por este, o lo que es lo mismo, que era la Comunidad de propietarios la que se arrogaba un derecho de servidumbre que el actor pretendía negar. Entre la Comunidad de Propietarios demandada y la dueña del piso DIRECCION001, ni hay un vínculo legal (litisconsorcio pasivo necesario propio), ni una relación inescindible (litisconsorcio pasivo necesario impropio) que obligue a demandarla. Si, entrando en el fondo del asunto, el Juez de Instancia considera que no se dan los presupuestos necesarios para el éxito de la acción porque no es la comunidad la que tiene vistas, sino la vecina, la consecuencia es la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva, sin que para ello sea precisa la presencia obligatoria de aquella en el procedimiento.

11. Por último, debemos señalar que la alegación de incongruencia omisiva y falta de motivación que al final del motivo primero del recurso parece anudarse a la omisión en la Sentencia de valoración sobre alguno de los contenidos de la prueba pericial, en concreto, sobre el agua que vierte directamente en la propiedad del Sr Michael, no es en modo alguno compartida por la Sala. Basta para desestimarla con señalar que nada se dijo en la demanda sobre la caída de agua sobre la finca del actor, reprochándose solo la invasión del vuelo con la colocación de la tubería, cuestión a la que la Sentencia da respuesta.

TERCERO.- La falta de legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre de vistas.

12.- Además de no haberse producido una infracción de garantías procesales con la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios para soportar la negatoria de servidumbre en relación con la apertura de las ventanas, la Sala comparte la conclusión final del Juez de Instancia.

13.- La Comunidad de Propietarios demandada afirmó en su contestación a la demanda que en el edificio de la comunidad existe, ya desde que se edificó, una terraza, que tiene naturaleza comunitaria, pero es de uso privativo de las viviendas situadas en las primeras plantas. Que esas terrazas, en la zona que confluye con la finca del demandado, tienen un muro, de una altura aproximada de 1,80 metros desde el suelo hasta su parte más alta, desde la que pueden tenerse vistas sobre finca lindante y que, en fecha más reciente, año 2018-2019 una de las propietarias de un piso DIRECCION001, había pedido permiso a la comunidad para poder instalar unas ventanas que se han colocado por la parte superior del muro. Es así que no se han abierto ventanas donde había una pared ciega, ganándose con ello vistas "ex novo" sobre la finca lindante, sino que en el lugar en el que ya existían se han colocado unos ventanales que actúan de cierre con el tejado de cristal previamente instalado. Por otro lado, la posibilidad de obtener vistas sobre el terreno del actor solamente beneficiaría a al propietario o propietarios de las viviendas que han instalado las ventanas.

14. Esta situación fáctica se comprende con facilidad viendo las fotografías adjuntas al informe pericial aportado: tanto las de la parte exterior del edificio, por ejemplo, la fotografía de la página 15, en la que esas ventanas se señalan con una flecha roja, como las de la parte interior de la terraza que ha quedado cubierta, que se ve, por ejemplo, las fotografías de la página 16. Aparentemente al menos, parece que la cubierta acristalada y las ventanas acaban de cerrar un espacio de uso privativo ya existente, antes solo acotado por el frente y los laterales. Y, en efecto Don Abraham, administrador de la comunidad demandada, según dijo, desde hacía unos dieciocho o diecinueve años, explicó en prueba testifical que la terraza del DIRECCION001 piso se había cerrado y que ese cierre lo había hecho la propietaria "porque es un derecho que tiene en la propia escritura, poder cerrar la terraza".Afirmó que la obra la había hecho y abonado ella. A la vista de la fotografía de la página 12 del informe pericial, el testigo explicó que la pared amarilla separa las dos fincas, la del demandante y la de la comunidad y que en ella no se había hecho ningún hueco. La pared ya existía "y lo que se hizo nuevo fueron los ventanales".Preguntado por el Letrado de la parte demandada si la Comunidad de Propietarios había pedido permiso al demandante para la apertura de las ventanas, Don Abraham respondió: "para abrir las ventanas no, porque realmente no se abrieron ventanas y en todo caso debería preguntar a quién colocó las ventanas, que no fue la comunidad; de todos modos, no fue colocar las ventanas, fue colocar encima de un muro una carpintería de aluminio".Y añadió: "la escritura de ellos dice que tiene derecho a cerrar... no nos queda más remedio que consentirlo".En el mismo sentido, la testigo Doña Samantha, que afirmó ser la dueña de la vivienda que muestra la fotografía de la página 16 del informe (vista interior de la terraza), dijo que había sido ella quien había ejecutado el cerramiento de cristal. Aunque indicó a preguntas del Letrado de la parte demandante que la comunidad le había dado permiso para instalar las ventanas, ya antes había afirmado a preguntas del Letrado de la parte demandada que "en la escritura pone que tenemos derecho a cerrarla".

15. Así las cosas, el Juez de instancia no ha llegado a una conclusión errónea al afirmar que la posibilidad de obtener vistas sobre el terreno del actor beneficiaría al propietario del piso y no "a la colectividad de la Comunidad de Propietarios",conclusión que no solo se alcanza a través de la prueba testifical de la dueña del piso al que está asociado el uso, sino valorando la prueba testifical del administrador de la comunidad y las propias fotografías del informe pericial aportado por el actor. De esa prueba resulta que la terraza se configura como un espacio cuyo uso está vinculado al del piso donde se ubica y cerrado mediante la colocación de unas ventanas y un techo de cristal que han sido ejecutados por esa propietaria.

16. En este contexto, según anticipábamos, la conclusión del Juez de instancia es correcta. Ha de tenerse en cuenta que la parte actora no está ejercitando una acción negatoria de vistas, en general, desde la terraza del edificio de la comunidad de propietarios. Lo que en la demanda se afirma es que la apertura de las ventanas por parte de la comunidad es la que ha generado esa servidumbre. Si esto es así, y la prueba acredita que la comunidad, ni ha colocado esas ventanas, ni ha tomado la decisión de que se coloquen, ni disfruta de las vistas o ejerce un derecho de vistas a su través, ni se arroga para sí un derecho de servidumbre de vistas sobre el fundo vecino a través o mediante la colocación de tales ventanas, y además no discute el derecho de la vecina a la instalación del cierre, por lo tanto, no considera que haya habido alteración indebida de un elemento común, no es la pasivamente legitimada para soportar la acción que, además, conlleva la condena a la retirada de un elemento que no ha colocado ni se ha instalado en su propio beneficio.

Y ello sigue siendo así por más que el elemento de cierre apoye o se asiente sobre un elemento común como es la fachada del edificio, cuya naturaleza jurídica no se discute. Dado que las servidumbres se constituyen entre predios, con carácter general, la legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre la tiene el dueño del fundo al que la servidumbre va unida, predio dominante que es el que goza de la servidumbre que pretende negarse. En este caso, no es la comunidad de propietarios la titular del derecho real de goce que puede ejercitarse, concretamente, desde las ventanas, único elemento que se discute en este litigio, ni quien a su través lleva a cabo actos de perturbación del derecho de dominio con pretensión de ostentar un derecho de servidumbre.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La invasión del vuelo de la finca del demandante.

17. Una primera aclaración parece precisa antes de adentrarnos en el estudio de fondo de la acción negatoria en relación con la instalación de la tubería litigiosa. En el suplico de la demanda se pide que se declare que la finca propiedad del demandante no está gravada con servidumbre de desagüe. Sin embargo, del resto de la demanda resulta que no es una servidumbre de desagüe lo que pretende negarse - en modo alguno consta que mediante la instalación de la tubería la comunidad de propietarios haya pretendido verter las aguas pluviales en el fundo vecino, sino la existencia de una servidumbre sobre el vuelo que dicha tubería, según se afirma, ocupa.

18.- Tal y como resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de julio de 2019: "La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene la naturaleza de una acción de declaración negativa mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar o de hecho ejercita sobre la finca del actor, y puede estar dirigida, no sólo a negar la existencia del supuesto gravamen, con la mera declaración de la libertad del dominio del demandante sobre su finca, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que el demandado siga haciendo uso de determinadas facultades inherentes al ejercicio de la servidumbre, impidiéndole, en su caso, la cesación de la actividad perturbadora que venía realizando, a través de medidas precautorias o de una obligación positiva de hacer. En definitiva, la acción negatoria persigue, junto al reconocimiento de la libertad del dominio sobre el fundo del actor, rechazar la existencia de los derechos o gravámenes que se ejercitan sobre el bien, frente a cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor; pero, al propio tiempo, el ejercicio de esta acción puede también pretender la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de los daños causados. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de modo que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma".

19.- Por lo que tendrá de interés para la resolución del litigio hemos de recordar también que el éxito de la acción negatoria pasa por que el demandante pruebe el dominio de su finca y el demandado será quien deba acreditar el derecho real que pretenden ostentar. Como señalaba la Sentencia de esta misma Sección de 14 de julio de 2023:

"Para centrar el objeto del recurso conviene precisar que es reiterada y pacífica doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario, razón por la que quien afirma la existencia de servidumbre debe probarla ( SSTS 18 de noviembre de 2003 , 2 de junio de 2004 , 13 de octubre de 2006 , entre otras muchas). Al demandante, pues, le basta con probar su titularidad dominical, pero esta es, al mismo tiempo, una carga probatoria inexcusable e insoslayable; la STS 27 de marzo de 1995 señala que "para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre en general, (...), es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar". Igualmente destaca la sentencia de 13 de junio de 1998 del mismo alto tribunal; "no hay inconveniente en recordar aquí a los recurrentes que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre , que es la ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandante, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado (máxime si, como aquí ocurre, ejercita, por vía reconvencional, la correlativa acción confesoria) al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho".

En cuanto al concreto requisito de la perturbación, la Sentencia del Tribunal Supremo número 1024/2006, de 13 de octubre matiza:

"A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna."

Por lo demás, esa perturbación, que ha de ser continuada o persistente, no es necesariamente sinónimo de molestia o incomodidad, "sino de gravamen ilícitamente constituido"( SAP de Madrid de 19/11/2007).

20.- En este caso, a través de esta acción ejercitada se pretende negar la existencia de gravamen alguno sobre el vuelo de la finca del actor. Ya en Sentencia número 607/1998 de 23 de junio, el Tribunal Supremo dijo:

"Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo- siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende usque ad sidera et usque ad inferos. El derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, como hace la sentencia de 9 de julio de 1988 (la sentencia de 11 de noviembre de 1919 dijo que del artículo 350 se deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo) o como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la de 24 de diciembre de 1991. En todo caso, el derecho de propiedad se extiende al vuelo y si éste está desgajado del anterior, el vuelo queda configurado como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada sentencia de 9 de julio de 1988 ".

21.- Pues bien: atendidas las anteriores consideraciones, la Sala comparte con el Juez de Instancia que el demandante ha logrado probar su derecho de propiedad sobre la finca litigiosa y, por ende, sobre el vuelo que existe encima, pero discrepa en cuanto a que la tubería no limite el disfrute de la propiedad del demandante, o que no haya resultado afectado el vuelo de dicha propiedad.

22.- En cuanto al requisito de la propiedad, la parte demandada había suscitado ya en la contestación a la demanda la cuestión de la plena identificación de la finca del actor como presupuesto previo de la afirmación de la invasión causada por la instalación del canalón en la fachada del edificio comunitario, e insiste ahora en la oposición al recurso en que el demandante solo aporta como prueba de su derecho el título de propiedad y documentación de carácter catastral, pero en ningún momento identifica la finca de su propiedad, ni tampoco la de la demandada, de modo que no es posible hablar de invasión del vuelo de la finca del actor.

23.- Tomando en consideración que, no obstante no haber apelado la parte demandada la Sentencia de instancia, ni formulado impugnación, puede, por la vía de la oposición, refutar la fundamentación de dicha Sentencia, indicando las razones por las que considere que esta fundamentación debe sustituirse por la que ella misma esgrimió en primera instancia como fundamento de su oposición a la demanda, la Sala, valorando la prueba sobre esta cuestión, sí considera identificada la finca del demandante. La prueba practicada acredita que los inmuebles litigiosos -la finca del demandado, cuya titularidad dominical no discute la comunidad de propietarios demandada, y el edificio de esta última- son colindantes y la realidad física evidencia su respectiva extensión en la zona litigiosa, esto es, hasta dónde se extiende una propiedad y comienza la otra en la zona sobre la que se afirma la perturbación.

Basta con repasar las fotografías del informe pericial para llegar a tal conclusión. En el informe se indica que las parcelas son colindantes entre sí y "presentan edificaciones adosadas",tal y como se aprecia, por ejemplo, en las fotografías de "Google Earth" de las páginas 3 y 4 y en las fotografías de las páginas 13 y 14 del informe, tituladas "detalle del linde entre las dos propiedades".En el acto del juicio Don Raphael dijo que las dos fincas "están colindando directamente"y sobre la fotografía de la página 13 de su informe explicó: "de la línea roja discontinua hacia la derecha es la propiedad de la comunidad y de la línea roja hacia la izquierda es la propiedad de Michael y abajo se ve que la construcción pega, la propiedad de Michael pega contra la parcela y el muro propiedad de la comunidad". Explicó también que el taller del demandante ocupa su terreno, que linda con la vía pública y, al fondo, con la comunidad de propietarios. A ello se añade que en momento alguno la Comunidad de propietarios sostiene que su propiedad se extienda más allá de la línea que marca la fachada más externa ni, por lo que resulta de aquellas fotografías, existe terreno alguno intermedio u otro signo que pudiera hacer dudar sobre la extensión de la finca del demandado, ni consta conflicto alguno alegado por la Comunidad de Propietarios que introduzca dudas sobre la verdadera extensión de una y otra propiedades. En el acto de la vista el administrador de la comunidad de propietarios identificó la pared amarilla que se muestra en la página 12 del informe como la pared de separación de las fincas de demandante y comunidad y dijo que era el cierre originario de esta última.

Así pues, si la propiedad del demandante sobre su finca no es discutida y la nave en ella construida, como indicó el perito, está pegada al muro, no hay problema de confusión de linderos que impida afirmar que donde termina esa nave comienza la propiedad de la demandada y, por ende, que todo lo que vaya más allá de la línea de fachada que marca la propiedad de la demandada, invadirá el vuelo de la finca colindante del actor.

24.- Resuelto lo anterior en el informe pericial se concluye, en efecto, que la bajante de pluviales instalada en la fachada trasera del edificio "invade claramente el vuelo de la propiedad de Don Michael, tal y como se acredita del análisis de las fotografías de este informe". Además, en el informe se sostiene que "la evacuación de aguas pluviales se podría haber hecho sin invadir el vuelo de la propiedad de Don Michael". Así lo reiteró el perito en el acto de la vista, en el que explicó, tomando como referencia del límite entre inmuebles la pared amarilla que se muestra en las fotografías de su informe, que "todo elemento que vuele, que pase de la línea vertical de la pared, vuela sobre la propiedad de D. Michael" y, en concreto, que "la tubería invade el vuelo y en caso de rotura futura el agua le caería directamente a la propiedad del demandante". Añadió que habría habido opción de no invadir el vuelo colocando la tubería por otra zona (el perito lo explica sobre una fotografía de su informe, pero el soporte videográfico no recoge la imagen).

25.- La colocación de la tubería con invasión del vuelo de la finca del actor supone una limitación o gravamen que el actor no está jurídicamente obligado a soportar, al no haber probado la demandada la existencia de la servidumbre ni, una vez que se ha probado que la tubería podría haber tenido otro recorrido no invasor del vuelo, pueda considerarse que estemos ante una instalación que deba quedar protegida desde el punto de vista de las relaciones de vecindad. Además de eventuales perjuicios, que no por no actuales son imposibles, ante una rotura de la tubería, el demandante puede proteger el ejercicio futuro o la expectativa de poder ejercer en el futuro su derecho a levantar su edificación haciendo uso del vuelo en toda la extensión que su derecho le permita.

26.- A la conclusión estimatoria no obsta la existencia de un tendal que sobresale más de la línea de fachada que la propia tubería. Por un lado, la prueba de que se dispone no permite datar con exactitud la existencia de ese tendal a efectos prescriptivos de una servidumbre: el administrador de fincas dijo que lo era desde hacía nos 18 o 19 años y que los tendales estaban puestos desde que él había llegado a la comunidad, aunque "la gente" dice que tiende ahí "desde siempre" y la propietaria del piso DIRECCION001 dijo haber comprado en el año 1.987, pero no desde cuándo existe el tendal. Por otro lado, el hecho de que el tendal se hubiese consentido, no autoriza por sí mismo cualquier tipo de ocupación del vuelo de la finca colindante con otros elementos diferentes que agraven la situación existente.

27.- De ahí que, en definitiva, el recurso haya de ser parcialmente estimado y, en consecuencia, la sentencia de instancia parcialmente revocada, en el sentido de declarar que la finca de Don Michael no está gravada a favor de la finca de la Comunidad de propietarios del edificio de la DIRECCION000 con una servidumbre que permita a la comunidad demandada la invasión del vuelo de la finca del actor mediante la instalación de la tubería que discurre por la fachada del edificio que, en consecuencia, deberá ser retirada de su actual ubicación.

QUINTO.- Costas procesales.

28.- Dada la parcial estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 de la LEC) .

29.- Y dada la parcial estimación del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes (artículo 398.2).

En atención a lo expuesto:

LA SALA