Sentencia Civil 302/2025 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 669/2022 de 10 de julio del 2025

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

El demandante D. Fernando promovió demanda de juicio ordinario contra Servicios Financieros Carrefour EFC S.A., solicitando de forma principal la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada, con reintegro de las cantidades abonadas que hayan excedido del capital dispuesto; de forma subsidiaria, la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y de la comisión de posiciones deudoras, por no superar los controles de incorporación y/o transparencia y no permitir la comprensibilidad de la carga económica asumida, con los efectos inherentes de conformidad con el art.1.303 CC; y subsidiariamente a las anteriores, declare la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales, con resarcimiento de daños equivalente a la cantidad abonada por encima del capital recibido, más intereses.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. Razona que la TAE del contrato (20'56%), concertado en 2002, no supera la media de las tarjetas revolving de la época, que estima probada en torno al 20% de acuerdo con las publicaciones e informes aportadas por la actora. Considera que el condicionado general supera los estándares de claridad y comprensibilidad por estar incorporado al anverso del contrato y su ordenada sistemática, y permite conocer el contenido patrimonial mediante expresión de la TAE, sin necesidad de otros cálculos y fórmulas. Y finalmente, señala que la alusión a la falta de información es genérica pero el cliente ni siquiera hizo uso de las diligencias preliminares para solicitar el ejemplar del contrato del que dice no disponer, además de haber hecho uso de la tarjeta durante veinte años.

Interpone recurso de apelación la representación del demandante D. Fernando frente a todos los pronunciamientos de la sentencia, solicitando la estimación de la demanda en virtud de cualquiera de las acciones acumuladas; alegando error en la valoración de la prueba respecto de todos los pronunciamientos e incongruencia omisiva respecto de la pretensión articulada sobre la comisión de posiciones deudoras, que no obtuvo respuesta en la sentencia.

Servicios Financieros Carrefour EFC S.A. se opone al recurso, solicitando se confirme la resolución de instancia.

SEGUNDO. Nulidad por usura.

De acuerdo con el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, es usurario un contrato de préstamo o similar, con sanción de nulidad, cuando se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En la STS (Pleno) nº 628/2015, de 25 de noviembre, el Tribunal Supremo revisó su doctrina sobre la usura en un crédito "revolving" concedido a consumidor. Por lo que interesa al recurso, estableció que es la tasa anual equivalente (TAE), y no el interés nominal del contrato, el parámetro a tener en cuenta para establecer la comparativa con operaciones similares; y que dicha comparativa debe realizarse con el "interés normal", para lo que puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

La STS (Pleno) nº 149/20, de 4 de marzo, dictada por el Pleno de la Sala Civil, mantiene aquella doctrina y resuelve las dudas sobre el tipo de operaciones que han de considerase similares a las tarjetas revolving para establecer la comparación de tipos de interés, que es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado con carácter específico en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Esta doctrina fue reiterada en las STS nº 367/2022, de 4 de mayo, y nº 643/2022, de 4 de octubre. En la primera de ellas sentencia consideró que la TAE del caso (24'5%) no vulnera la legislación de usura, partiendo de los hechos que se declararon probados en la instancia, que fueron que "la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual", hechos probados que el Tribunal Supremo no puede modificar en casación.

La STS (Pleno) nº 258/2023, de 15 de febrero, reitera nuevamente que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. De este modo la Sala resuelve:

1) Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento. La Sala advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida, que equivale al TAE sin comisiones), es ligeramente inferior al TAE (entre 20 ó 30 centésimas, en los niveles de interés analizados); pero que esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

2) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas con anterioridad a la existencia de estadísticas desglosadas del Banco de España para este tipo de productos, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

3) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

La STS nº 327/23, de 28 de febrero, añade una novedad para los contratos que incluyen una cláusula de modificación unilateral del tipo de interés sin referencia a un índice objetivo. Señala que la comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato, porque la evolución del crédito a interés fijo o a interés variable referenciado a un índice legal no depende del propio prestamista y la modificación de las circunstancias que determinaron la contratación no le resultan imputables. En cambio, la estipulación por la entidad financiera de la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés (en el caso analizado por el Tribunal, previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado), sin referencia a un índice legal, no se ajusta a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes. Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento, que por tanto debe restituir los intereses aplicados al amparo de esa modificación unilateral.

Aunque el recurso planteaba de inicio que el ejemplar de contrato aportado con la contestación no se correspondía con el original, por su denominación ("Actualización y Modificación de su Tarjeta Ágil"), su fecha (10 de enero de 2002), la existencia en el extracto general de disposiciones anteriores a su fecha (noviembre de 2001) y la discrepancia entre el sistema de pago elegido en el documento y el realmente aplicado, viene a aceptar que la TAE del contrato es la indicada en la cláusula 9 del documento (TAE 20'56%, TIN 1'57% mensual) y alega que, a efectos del control de usura, debe compararse con el interés medio de los préstamos al consumo, y en su defecto, que las publicaciones que aporta la demandada no acreditan un tipo medio de tarjetas de crédito de la época del 20% sino muy inferior

La jurisprudencia actual da respuesta a las cuestiones planteadas y conduce a confirmar la desestimación de la nulidad por usura.

El contrato es anterior a la existencia de publicaciones específícas y desglosadas por parte del Banco de España para las tarjetas revolving, de modo que la comparativa entre la TAE del contrato debe realizarse con los tipos medios (TEDR) publicados por el Banco de España para las tarjetas de pago aplazado y revolving contratadas en el año 2010, que es del 19'32% (documento nº 8 de la demanda), al que en todo caso debe sumarse el diferencial medio que según el Tribunal Supremo aproxima el TEDR publicado a la TAE (+ 0'20 ó 0'30). De este modo, la TAE del contrato no supera en seis puntos el medio publicado para operaciones similares concertadas desde que hay registros, por lo que el contrato no es usurario.

La misma condición general 9 establece un sistema de revisión al alza o a la baja del tipo de interés, referenciado a un tipo objetivo (tipo publicado por el Banco de España para los depósitos interbancarios no transferibles a tres meses en el mercado de dinero), lo que según los extractos de movimientos aportados ha dado lugar a ligeras fluctuaciones (al alza o a la baja) del tipo aplicado, en parámetros similares a la TAE analizada, y que en modo alguno pueden tacharse de unilaterales ni alcanzan el exceso requerido para declarar la nulidad del contrato por usura.

En consecuencia, se desestima el recurso en este punto.

TERCERO. Controles de incorporación y transparencia. Intereses remuneratorios y comisión de posiciones deudoras. Incongruencia omisiva.

Se recurre la desestimación de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad, alegando la apelante que no supera los filtros de incorporación y/o transparencia por encontrarse dichas estipulaciones dentro del condicionado general, sin destacar y con un tipo de letra similar al resto de estipulaciones, que no contribuye a su percepción. Y tampoco cumple el filtro de transparencia material, porque no permite conocer la obligación de pago asumida y la composición del saldo deudor, en definitiva, los elementos esenciales del contrato. Y sobre la comisión de posiciones deudoras se denunciaba incongruencia omisiva, porque no se resolvió en sentencia sobre dicha cláusula.

La apelada sostiene que no es posible un control de contenido, y que el condicionado al respecto cumple con ambos controles, por su redacción sencilla y tipografía perfectamente legible, expresión de la TAE y sistemas de pago.

En los contratos de crédito el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que si el prestatario es consumidor únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Las condiciones generales de la contratación en los contratos con consumidores se sujetan a los controles de incorporación e inclusión, y de transparencia informativa. El primero de ellos se regula en los arts. 5 y 7 de LCGC y es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, que requiere en primer lugar que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. Sobre el primero de los filtros, la STS nº 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula, que debe ser legible y presentar una redacción clara, concreta y sencilla.

La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el artículo 80.1 b) del Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura. Con anterioridad, la reforma operada en el mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros. A los contratos anteriores, cuando no existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra, la jurisprudencia venía exigiendo que fuese de unas características que permitiese la posibilidad real de lectura a simple vista, rechazando los tamaños de letra que pudiera calificarse de microscópico o diminuto ( STS nº 151/2024, de 6 de febrero, que cita STS nº 664/1997, de 5 de julio).

Sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia en los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, que tiene por objeto comprobar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo; es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que confirmaron el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonable completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ( STS 24 de marzo de 2015).

En materia de crédito revolving el Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la materia en las STS nº 154/25 y nº 155/25, ambas de 30 de enero, recordando la doctrina del TJUE, conforme a la cual la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que debe entenderse de manera extensiva, que permita al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones. Ello exige que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Señala que ha de tenerse en cuenta la naturaleza del crédito revolving como crédito al consumo con interés, de duración indefinida o definida automáticamente prorrogable, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

Señala que el Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar. Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno, que debe ser previa a la celebración del contrato, conforme a la jurisprudencia del TJUE y la normativa de aplicación ( art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo; y arts. 10 y 11 de la Ley 16/11, de 24 de junio, de Créditos al Consumo)

En cuanto a su contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE. Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Concluye el TS que, aunque el incumplimiento de los requisitos de claridad y comprensibilidad no es suficiente para considerar que una condición general es abusiva, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

Por su parte, en lo que respecta a la comisión de posiciones deudoras, la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, ha declarado la abusividad de las comisiones de posiciones deudoras que no cumplen las exigencias del Banco de España, en cuanto su texto no determina el gasto o servicio que se resarce por la comisión, y no son cláusulas penales en cuyo caso también serían desproporcionadas.

Pues bien, analizando el caso concreto, resulta reconocido por la entidad financiera que la comercialización de la tarjeta se produjo en un hipermercado. Según extracto de movimientos, la tarjeta fue usada en fecha anterior (noviembre 2001) a la fecha que figura al pie de la rúbrica del cliente en el ejemplar del contrato (10 de enero de 2002). En el anverso del documento se explicitan de forma manuscrita los datos personales del cliente, el límite de crédito y la cuota mensual, y aparece marcada con X la forma de pago elegida "fin de mes". Es al reverso del documento donde figura el condicionado general y particular de la tarjeta y sus condiciones esenciales, con una letra de difícil lectura sin utilización de un instrumento de aumento. Ahí se explicita la duración indefinida del contrato (condición particular 2), las formas de pago (cláusula 8) al contado o a crédito, en este caso con la cuota pactada o en su defecto la mínima del 5% de la línea de crédito autorizada; y el coste de la cuenta de crédito (condición particular 9), diferenciando el sistema de pago contado y el sistema de pago a crédito, que supone la aplicación del interés mensual y TAE indicadas en la misma cláusula, que por lo demás omite cualquier información sobre el sistema de amortización del crédito, la composición de las cuotas de amortización y el carácter subsidiario de la amortización del capital respecto a otros conceptos. Por su parte, a las comisiones por impago solo aparecen referidas en la condición general 8 del contrato para fijar su aplicación en caso de impago y en cuantía de un 8% del importe impagado; y el condicionado particular de la tarjeta solo contiene alusiones genéricas a su aplicación en caso de impago (condición particular 12) y a la facultad de la financiera para proceder a su modificación unilateral salvo rechazo expreso del cliente en el plazo de 15 días (condición particular 14).

Resulta de todo ello que no existe prueba sobre la facilitación al cliente de información previa a la utilización de la tarjeta, que fue contratada en un recinto comercial. Y el contrato aportado, a pesar de su aparente sistematización, es difícilmente legible, la cláusula de intereses no es fácilmente localizable pues no aparece individualizada ni debidamente destacada, además de no permitir la comprensión de las consecuencias de la elección de uno u otro sistema de pago y cuota para la amortización final del crédito, así como la carga económica que representa el devengo continuado de intereses sobre todos los conceptos debidos. Resulta por ello que la cláusula de intereses, conjuntamente valorada con el resto de cláusulas que regulan el funcionamiento del sistema revolving, no supera el control de transparencia.

La falta de información y transparencia es extensiva a la comisión de posiciones deudoras, que además sería abusiva al no especificar qué gastos retribuye, pues viene establecida en un porcentaje fijo y de aplicación automática en caso de impago; lo que hace innecesario entrar en la incongruencia omisiva que se denuncia de la resolución de instancia, y que en todo caso no se considera concurrente porque la petición articulada conjuntamente para los intereses y comisiones fue desestimada y la argumentación de la sentencia de instancia sobre la adecuada transparencia del contrato, aun sin mencionar expresamente las comisiones, es extensible a todo el condicionado del contrato y los motivos de su desestimación pueden inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, sin necesidad de una argumentación más pormenorizada ( STC nº 178/2014, de 3 de noviembre).

En consecuencia, se estima el recurso en este punto, para estimar la demanda en la petición subsidiaria articulada en el punto 3 del suplico. La falta de transparencia y abusividad de las cláusulas analizadas determina su nulidad y exclusión del contrato, con los efectos prevenidos en el art. 1303 CC, como solicitó el suplico de la demanda y no fue cuestionado en la contestación.

Ello hace innecesario entrar en el motivo cuarto del recurso, sobre incumplimiento de las obligaciones contractuales.

CUARTO. Prescripción.

Las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas exigen abordar la prescripción de la acción restitutoria, defendida por la demandada en su contestación de forma subsidiaria para caso de estimación de alguna de las acciones articuladas, y que afectaría a las cantidades devengadas antes del 12 de noviembre de 2016, por venir remitida reclamación extrajudicial por el cliente en fecha el 12 de noviembre de 2021.

Desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) se ha venido admitiendo la sujeción a plazo de prescripción del ejercicio de la acción dirigida a hacer efectivos los derechos restitutorios derivados de la nulidad, siempre que ni el comienzo de dicho plazo, ni su duración, hagan imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio del derecho a solicitar la restitución.

El Auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, Rec 1799/2020, en el que plantea ante el TJUE una cuestión prejudicial relativa al cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, resume la doctrina jurisprudencial sobre el régimen temporal de las acciones declarativas de nulidad y de las acciones de restitución de lo entregado en ejecución del negocio nulo, señalando que en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado ante el Tribunal, así en las sentencias de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, ha distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que ha considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que ha aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales, que es el previsto en el art. 1.964 CC.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo este plazo de quince a cinco años, que se contará desde el día que pudieron ejercitarse, a falta de disposición especial ( art. 1.969 CC)

La cuestión relevante es el momento del inicio del cómputo, que la apelante defiende con una interpretación meramente objetiva en la fecha de pago de cada cuota de intereses. Pero ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del TJUE, referida al dies a quo de las acciones dinerarias que se acumulan a la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas insertas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que esta Sala considera plenamente aplicable a este supuesto.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell), señaló que la fijación de un plazo de prescripción para la acción de restitución no es por sí misma contraria al principio de efectividad; pero para que los plazos sean conformes con este principio, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Señala el TJUE que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos; ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia, que no puede interpretarse como prueba del conocimiento del consumidor de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula.

Más recientes son las dos sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, dando respuesta a las Cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo (C- 561/21 Banco Santander) y por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona ( C-484/21 Caixabank).

La STJUE de 25 de abril de 2024, C-561/21, señaló:

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

» 2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

» 3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

De este modo el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. Según la sentencia, no puede exigirse a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Y más concretamente en la segunda sentencia de 25 de abril (C-484/21 Caixabank), descarta que se compute el plazo desde la fecha de pago de los gastos:

«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

»2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

Esta doctrina ha sido asumida y se reproduce en la STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, que concluye que, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

Resulta por tanto que la posibilidad efectiva de ejercicio del derecho a reclamar la restitución de lo pagado se supedita al conocimiento del carácter indebido del pago y a que el cliente consumidor conozca, o pueda razonablemente conocer la posible abusividad de las cláusulas controvertidas, para reclamar el cese de su aplicación y los efectos económicos inherentes. Ello no ocurre con la ejecución de los pagos, ni con la difusión mediática de jurisprudencia sobre la materia cuyo conocimiento no es exigible al consumidor medio, que tampoco le permitiría determinar si las cláusulas incorporadas a su contrato específico son abusivas. La apelante no ha practicado prueba alguna de ese conocimiento anticipado, de forma que el dies a quo ha de situarse necesariamente en la fecha de la resolución judicial que declara la abusividad de las cláusulas del contrato.

En consecuencia, la acción de reintegro no estaría prescrita y la restitución acordada conforme al art. 1.303 CC afecta a las cantidades abonadas durante toda la vigencia del contrato.

QUINTO. Costas procesales.

Al estimarse el recurso de apelación, no se imponen las costas del recurso ( art. 398 LEC) .

Y se acuerda la imposición de costas de primera instancia a la demandada, en aplicación del art. 394.1 LEC, por estimación de la acción subsidiaria articulada. Señala la STS nº 75/2024, de 22 de enero, con cita de las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia. Además de que como recoge la STS 100/2024, de 29 de enero: "... las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022)."

Vistos los preceptos invocados y demás de general y pertinente aplicación