Sentencia Civil 310/2024 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 134/2021 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando como motivos del mismo prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios, así como incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta apartado 3º de comisión por posiciones deudoras, por las razones que explica en su recurso.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo del recurso relativo a la prescripción, el mismo no puede ser acogido en este momento procesal por resultar extemporánea su alegación, ya que la entidad demandada ahora apelante no compareció dentro del plazo para contestar a la demanda, siendo declarada en situación procesal de rebeldía a medio de diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2020, personándose posteriormente. Así pues, la entidad demandada no alegó la prescripción en el momento procesal oportuno, que era la contestación a la demanda, y dicha alegación en este momento, con ocasión del recurso de apelación, resulta extemporánea, pues como ya señalamos, la prescripción no fue invocada en la contestación a la demanda, debiendo recordarse que la prescripción debe ser expresamente alegada por la parte a la que pueda beneficiar, no siendo apreciable de oficio por el juez. La prescripción ha de ser hecha valer de forma clara y expresa, y además ha de alegarse en el momento procesal oportuno, que en el caso presente era la contestación a la demanda y no en el recurso de apelación, de modo que no pudiendo ser apreciada la prescripción de oficio, no resulta posible su análisis por la Sala en este momento, debiendo por ello ser desestimado el motivo del recurso.

Indicar tan solo a título dialéctico, que aun cuando procediéramos al análisis de la prescripción alegada, la misma no podría ser acogida en este caso, y ello a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo nº 857, de Pleno, de 14 de junio de 2024 (recurso 1799/2020), que analiza la jurisprudencia del TJUE, la petición de decisión prejudicial (planteada por auto del Tribunal Supremo de Pleno de 22 de julio de 2021) y la respuesta del TJUE, señalando dicha sentencia de 14 de junio de 2024 que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos. OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación 1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero). 2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

Y como ya anticipamos, aun en el caso de analizar la prescripción alegada la misma no podría ser acogida a la luz de la indicada STS de Pleno de 14 de junio de 2024, de modo que no podríamos considerar prescrita en el caso analizado la acción de restitución de cantidades, pues la entidad bancaria apelante no probó que la parte actora consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, de modo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, lo que indicamos tan solo a efectos dialécticos.

Se desestima pues, por las razones expuestas, este motivo del recurso de apelación relativo a la prescripción.

TERCERO.-Alega también la entidad apelante incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta apartado 3º de comisión por posiciones deudoras, por las razones que explica en su recurso.

El motivo no puede ser acogido.

Hemos de tener en cuenta que, como ya señalamos, la entidad demandada ahora recurrente fue declarada inicialmente en situación procesal de rebeldía al no haber contestado a la demanda. Ciertamente la declaración de rebeldía no supone allanamiento, ni admisión de hechos, y no libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 496.2 LEC) , pero sin embargo, como se recoge en la STS de 24-10-2007 nº 1157/07, "La falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular".

La SAP de A Coruña nº 110, de 29 de abril de 2020 (recurso 397/2019), señala, en relación con la situación procesal de rebeldía, lo siguiente: "También ha establecido una reiterada jurisprudencia (así, las SS TS 3 febrero 1973, 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo 2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC) , lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito, al no formular contestación ni existir alegación alguna frente a la misma, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC) . La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, al estimar que esto vulneraría, no solo el principio de preclusión, conforme a lo dispuesto en los citados arts, 412 y 438.1 de la LEC, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973, 6 junio 1978, 25 febrero 1995, 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007, entre otras). Por ello, no le es posible al demandado declarado en rebeldía alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear cuestiones procesales frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, cuando ya ha precluído para esta parte el trámite de alegaciones del juicio".

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho "pendente appellatione nihil innovetur", que impide que la Sala pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. En este sentido por ejemplo, la STS nº 1357, de 3 de octubre de 2023, que recuerda "que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur", por todas sentencias 662/2010, de 27 de octubre, 672/2009, de 3 de noviembre, 657/2016, de 9 de febrero y 352/2020, de 24 de junio".

Pues bien, a la vista de lo expuesto y analizando las circunstancias del caso, estimamos, como ya adelantamos, que el motivo del recurso relativo a la comisión por posiciones deudoras ha de ser desestimado, compartiendo la Sala los argumentos de la sentencia de instancia, no habiendo practicado la entidad apelante en el momento procesal oportuno ninguna prueba que nos haya de llevar a una conclusión distinta de la establecida en la sentencia recurrida, por lo que debe ser confirmada la abusividad de la cláusula discutida.

La cláusula quinta, apartado 3º, de la escritura pública de 29 de junio de 2005 objeto de este procedimiento establece, en lo que aquí interesa, que "La parte prestataria se obliga también, a satisfacer el gasto por reclamación de posiciones deudoras de VEINTICINCO (25,00) EUROS, con el carácter de único y exigible por cada posición vencida y reclamada".

Estimamos que dicha cláusula resulta nula por abusiva, pues no resulta posible establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados, y estimamos que la cláusula litigiosa no cumple las exigencias del Banco de España y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE para este tipo de comisiones, por la que ha de considerarse nula, por abusiva.

Resultan de plena aplicación al caso presente los argumentos que exponíamos en nuestra sentencia nº 509, de 28 de octubre de 2020 (recurso 408/2019), en que decíamos lo siguiente:

"La cláusula cuarta, apartado 3, de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2010, establece: "Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 30 euros, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada". Y consideramos que el recurso planteado no puede ser acogido, pues la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras resulta nula, por abusiva. La Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida (comisión por reclamación de posiciones deudoras). Así, por ejemplo, la SAP de Lugo nº 44, de 3 de febrero de 2020, en la que con cita de la STS (1ª) de 25.10.2019, se acordó confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Señalábamos en dicha SAP de 3 de febrero de 2020 que "En el caso enjuiciado, la redacción de la cláusula 4.4º en la que se establece una comisión única y exigible de 35 euros por cada posición deudora vencida y reclamada, se incumplen los requisitos señalados por el Banco de España, puesto que no se vincula su cobro a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, y su aplicación deviene automática". Y en la sentencia nº 207, de 1 de abril de 2019, también de esta Audiencia Provincial de Lugo, señalábamos en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que "Se comparte con la juzgadora "a quo" que estamos ante una cláusula abusiva pues imponer en abstracto la posibilidad de un cobro por la reclamación sin conexión a un servicio efectivamente prestado aparece como desequilibrado en perjuicio del consumidor que ya tiene que asumir las consecuencias ordinarias del impago, como son los intereses de demora". Y como ya anticipamos, consideramos que el recurso planteado ha de ser desestimado, pues la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (cláusula cuarta, apartado 3, de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2010) resulta nula, por abusiva, pues ocasiona al actor un desequilibrio relevante en su posición contractual. De la lectura de la cláusula claramente se desprende el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues se devengará la comisión por cada cuota que resulte impagada a su vencimiento, de modo que la cláusula es abusiva porque actúa de manera automática con ocasión de cada reclamación de la entidad bancaria, sin necesidad de demostrar que la misma ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, lo que ocasiona un desequilibrio contractual entre las posiciones de las partes en el contrato, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios. Tampoco contempla la cláusula la necesidad de observar una determinada forma en la reclamación previa de la entidad bancaria, de modo que no se justifica tampoco la correlación entre la cantidad cobrada en tal concepto y la supuesta gestión a realizar en cada caso. Resulta claro que las comisiones han de responder a servicios efectivamente prestados, cuyo coste dependerá del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, de modo que consideramos que no resulta posible establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados, y estimamos que la cláusula litigiosa no cumple las exigencias del Banco de España y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE para este tipo de comisiones, por la que ha de considerarse nula, por abusiva.

La STS nº 566, de 25 de octubre de 2019, analiza la comisión de reclamación de posiciones deudoras, resultando de aplicación sus argumentos al caso presente.

Señala dicha STS de 25 de octubre de 2019 lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado".

Dice también dicha STS nº 566, de 25 de octubre de 2019, lo siguiente:

"1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Compartimos los argumentos de la SAP de León nº 509, de 30 de julio de 2020, que, en relación con una cláusula análoga a la que nos ocupa, señala lo siguiente: "4.- El TS considera abusiva la cláusula, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y a la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática y además no discrimina periodos de mora, por lo que basta la inefectividad de la cuota para que se produzca el devengo de una comisión. Añade que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. En definitiva, estima que la indeterminación genera la abusividad, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). 5.- En nuestro caso, la cláusula está redactada en términos análogos de indeterminación que ha valorado como abusivos el Tribunal Supremo. La comisión se genera de forma automática por la mera inefectividad de cualquier posición deudora; implica imponer al consumidor adherente una indemnización desproporcionada en relación con la entidad del daño que el simple retraso -cualquier retraso y sobre cualquier importe- puede conllevar, cuando además con el impago opera el devengo del interés moratorio; y, la realización de gestiones para el cobro no justifica, en absoluto, el coste que, de manera automática e indiscriminada, se contempla para cada impago, por lo que el recurso ha de ser desestimado. 6.- A la conclusión desestimatoria no es óbice el que la comisión impugnada no se haya aplicado, toda vez que, el préstamo está subsistente, luego existe un interés legítimo del prestatario en que la cláusula sea eliminada del contrato para evitar que pueda aplicarse en el futuro, lo que justifica el control abstracto de su validez desde la perspectiva de la abusividad al margen de su efectiva aplicación". Por lo tanto, considerando la Sala, en virtud de todo lo expuesto, que la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras resulta nula, por abusiva, es por lo que ha de verse desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia".

Los argumentos de la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 509, de 28 de octubre de 2020 (recurso 408/2019) que acabamos de transcribir resultan de plena aplicación al caso presente, de modo que consideramos que la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de 29 de junio de 2005 resulta nula, por abusiva, como así estimó la sentencia de instancia, cuyos argumentos compartimos.

Se desestima en virtud de todo lo expuesto el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 398 y 394 LEC) , y se mantiene la condena en costas de primera instancia a la entidad demandada que acordó la sentencia apelada, sin que apreciemos la concurrencia de circunstancias excepcionales para su no imposición. Asimismo hemos de tener presente y ponderar, a efectos de imposición de las costas, que la sentencia, al haber acogido la demanda, acordó no solo la restitución de cantidades, sino que también acordó la declaración de nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, considerando la Sala que la imposición de las costas a la entidad demandada supone una interpretación del artículo 394 LEC más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017, en la que se señala que "La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio". Y en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que indica que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STS nº 1260, de 19 de septiembre de 2023, señala lo siguiente: "3.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada). 4.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio." 5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula".

Por lo tanto, se imponen las costas de ambas instancias a la entidad demandada.

Así pues, y en virtud de todo lo expuesto, se acuerda la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,