Sentencia Civil 788/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 773/2023 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El objeto de este recurso trae causa del contrato Tarjeta de credito CitiOro suscrito el 2-8-2009 con Citibank España S.A.(hoy Wizink Bank, S.A. U.) modalidad revolving , con un TAE del 26,82 %, y; del contrato tarjeta Barchalycard Oro de fecha 8-6-2016 modalidad revolving, suscrito con Barclays Bank PLC (hoy Wizink Bank, S.A. U.) con un TAE del 26,70 %

El demandante D. Damaso interesaba la nulidad por usura de ambos contratos y subsidiariamente la abusividad de las clausulas de interés remuneratorio, comisiones por impago,modificación unilateral de las condiciones financieras del crédito y contratacion de seguro ( (control de incorporación y transparencia).

La sentencia los declara nulos por usura, dado que el tipo de interés remuneratorio pactado supera el 2,5% del interes normal del dinero ((11,6 % para los crétidos o al consumo del primer contrato y, 21,13 % para las tarjetas de credito de pago aplazado) según las estadisticas publicadas por el Banco de España.

Recurre WIZINK , alegando en síntesis y sustancialmente, tras un recorrido de las resoluciones dictadas por nuestro mas alto tribunal , que;

1.- El termino comparativo es erróneo, puesto que el interés publicado en el Boletín Estadístico publicado por el Banco de España no refleja el precio de mercado habitual para este tipo de operaciones Máxime si, tenemos en cuenta la diferencia entre la TAE y el TEDR , a cuyo indice de referencia debe añadirse un porcentaje previstos para gastos y comisiones, no contemplados en en el indice publicado por el Banco de España (TEDR) Por tontao concurre infracción der artículo 1 de la Ley de la Usura o Ley de Azcarate de 1908

2.- No procede imposición de costas por concurrencia de serias dudas de derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

SEGUNDO.-USURA

Delimitado el objeto del recurso no existe conflicto ni controversia en cuanto a la existencia de los dos contratos firmados entre las partes de los que es sucesora Wizink Bank bajo la modalidad de crédito revolving, ni los tipos de interés TAE aplicados del 26,82 %, para el contrato del año 2009 y, 26,70 % para el suscrito en 2016, siendo los TEDR publicados para el año 2010 del 19,32 % y para el año 2016 del 20,84 % (Tabla de los indices de referencia que publica el Banco de España para la categoria especifica de creditos revolving).

Estos contratos conceden una linea de crédito al deudor prestatario, generalmente de relativa escasa cantidad, por el que se pone a disposición del consumidor un importe máximo de dinero del que se puede disponer en parte o en su totalidad cuantas veces se quiera, (contrato indefinido) siempre dentro del límite establecido y de la vigencia del contrato. Este puede ser renovado a voluntad de las partes tantas veces como se quiera.(ampliando o modificando el crédito). Las cuotas del crédito se abonan en función de las disposiciones que se verifiquen, y de la cuota que se elija. Las cuotas comprenden una parte del capital prestado y otra de intereses. Cuanto menor sea la cuota , mas parte de intereses susceptibles de capitalización, y menos de principal, se aplican a la cuota. De ahí que el contrato pueda alargarse por tiempo indefinido.

La Ley de Represión de la Usura o Ley de Azcarate de 1908, contiene una definición genérica de los préstamo usurarios, que ha llegado hasta nuestros días, modulada en cuanto a sus parámetros, por una jurisprudencia adaptada al mercado financiero imperante. ( STS de 25-11-2015, 4-3-2020, 4 -5-2022 , 15-2-2023 y 30-1-2024 ),

Asi el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, llamada Ley Azcárate declara;

De modo que es "nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales"

Y su articulo 3, establece sus consecuencias;

Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."

En primer lugar no podemos aceptar el juicio comparativo con otro tipo de fuentes de información privada como apunta la apelante en el desarrollo de su recurso. (Informe Lexecom)

En segundo lugar, damos cuenta de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo que exponemos aquí, que en sintesis viene a confirmar las conclusiones de la sentencia apelada, pero fijando como termino de referencia para el test comparativo, los tipos de interés publicados por el Banco de España para la categoría especifica de créditos revolving, y la diferencia en 6 puntos que marca el Tribunal Supremo ( en lugar de los creditos al consumo y tarjetas de crédito de pago aplazado a que se refiere la sentencia), siguiendo la doctrina que expresamos.

El alto Tribunal Supremo , determinó el 4 de marzo de 2020 que debían considerarse usurarios los contratos de estas tarjetas revolving con intereses superiores al interés normal del dinero, "para lo que debía tenerse en cuenta el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España".

En las sentencias 149/2020, de 4 de marzo , 367/2022, de 4 de mayo , y 643/2022, de 4 de octubre,el Tribunal Supremo , declaro que, para determinar la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero a efectos de la comparación con el interés cuestionado y valorar si es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, así como que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo y deberá ser utilizada esa categoría específica.

La sentencia del Tribunal Supremo, Pleno nº 258/2023, de 15 de febrero estableció que para que el crédito revolving sea usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha, debe superar 6 puntos porcentuales el tipo medio(doctrina seguida por las posteriores sentencias 1378/2023, de 6 de octubre; 1494/2023, de 27 de octubre; 1669/2023, de 29 de noviembre; y 1702/2023, de 5 de diciembre). En tales resoluciones se aclara, además, que el crédito revolving tiene una categoría específica en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo (Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, con columna separada e independiente del crédito al consumo).

Siguiendo la estela de lo expuesto por el TS en sentencias aludidas; para los créditos revolving no se disponían publicados por el Banco de España, los tipos medios, siendo para el año 2010 el tipo del 19.32 %. Y para el año 2011 el 20.45 %. Y para los años anteriores, estableció que, con carácter general debe acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010.En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia 643/2022 de 4 de octubre.

Y, finalmente la sentencia número 258/2023 de 15 febrerodictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , Sección Pleno analiza las diferencias entre la TAE y el TEDRy sus consecuencias de la forma siguiente:

"El juicio sobre el carácter usuario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, con alguna advertencia: el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor,con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior pero solo entre 20 y 25 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos.

Pues bien, siguiendo la doctrina citada coincidimos basicamente con la sentencia de instancia . El primer contrato del año 2009 es nulo por usurario, toda vez que si añadimos a los tipos medios publicados por el Banco de España (TEDR) el porcentaje en centésimas que si incluye la TAE, obtenemos unos diferencia de 7,50 puntos . Respecto al segundo contrato la diferencia es de 5,86 que quedaria reducido entre 5,66 y/o 5,61 sin incluimos gastos y comisiones de la TAE . Luego el segundo contrato no puede calificarse usurario y nulo por este motivo. Ahora bien, como se interesa la nulidad por su falta de transparencia, seguidamente analizamos el supuesto.

CONTROL DE TRANSPARENCIA EN SU INCORPORACION

Efectivamente si hubiera alguna duda, su análisis desde el parámetro de transparencia nos lleva a extraer idénticas conclusiones de nulidad. Todo ello con relación al contrato redactado con una letra minúscula prácticamente ilegible, y una redacción confusa y muy poco clara, con un entramado de clausulas que hace imposible discernir sus elementos esenciales que debe conocer (funcionamiento del interés remuneratorio con sujeción a la cuota seleccionada a pagar que no aparece, disponiendo un ejemplo que no se ajusta a la realidad contratada).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida (tipo de interese remuneratorio y su funcionamiento) y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.( STS 6-2-2024).

Con carácter previo señalar que la materia no es pacifica, estando divida la mayoría de las Audiencias en esta cuestión.

Como es sabido para que una clausula predispuesta en un contrato con consumidores supere el control de transparencia material no es suficiente que esa cláusula esté redactada gramaticalmente de forma clara y comprensible (control de incorporación o inclusión, también denominada transparencia formal), sino que es imprescindible que el consumidor tenga un conocimiento real de la cláusula, en el sentido de que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, los efectos económicos de la cláusula durante toda la vida del contrato. Esta es una exigencia del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, que requiere que la cláusula esté redactada "de manera clara y comprensible".

Esta transparencia no sólo se predica de la cláusula de intereses remuneratorios, sino también de la cláusula de amortización del crédito, porque esta última también se refiere "a la definición del objeto principal del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE).

El TJUE ha establecido que esta información variará de una cláusula a otra, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la naturaleza de los bienes o servicios que se contratan (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11).

En los créditos revolving como el presente, se pacta un interés fijo, por lo que en nada afecta al consumidor la evolución futura del mercado del tipo de interés variable. Tampoco requiere la transparencia que se ofrezcan al consumidor simulaciones sobre escenarios futuros en función de la posible variación del tipo de interés aplicable. precisamente porque se aplica un tipo de interés fijo, y un consumidor medio puede comprender sin dificultad lo que significa cobrar intereses a tipo fijo.

En cuanto al funcionamiento del crédito revolvente o revolving, ni el prestatario consumidor ni la entidad financiera pueden conocer , el numero de cuotas mensuales o la duración del contrato , información que a priori no es posible incorporar en el contrato.

Por tanto en este tipo de contratos, la información del número de cuotas mensuales dependerá del capital dispuesto por el consumidor cada mes y de la forma elegida de amortización. . Por la propia naturaleza del contrato, las cuotas mensuales son indeterminables a priori. Variarán en función del capital dispuesto por el consumidor mes a mes, y de la forma en que éste decida restituirlo (importe de la cuota a pagar mensual que se elija).

Dicho esto,la jurisprudencia de las Audiencias ofrece dos posturas.

Un grupo de ellas entienden que el control de transparencia material exige que se faciliten al consumidor ejemplos sobre la aplicación del tipo de interés en función de las cantidades dispuestas y de la cuantía de la cuota mensual .En este sentido las SAP (Secc. 8) 603/2023, de 1 de diciembre , la SAP Madrid (Secc. 25) 493/2023, de 3 de noviembre, declaran que es necesario que se incluyan "ejemplos donde se tenga en cuenta los posibles escenarios determinantes de la carga económica que pueden darse a lo largo de la vida de un contrato que se ha decidido ilimitada". Por su parte la SAP Madrid (Secc. 25 bis) 395/2023, de 29 de septiembre funda la no transparencia, entre otras razones, en que "no se presentan escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría, por ejemplo aumentar el importe de la cuota sobre el mínimo elegido o el importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año". Otras sentencias contienen argumentos parecidos.

Para otro grupo de Audiencias siguiendo la reciente STS de 6-2-2024 , lo decisivo para juzgar la transparencia de las clausulas revolving, es su redacción (incorporación de contenido), debiendo estar al contenido del clausulado y si contiene las menciones informativas necesarias. La SAP Málaga (Secc. 7) 3/2024, de 8 de enero , declara transparentes las cláusulas del crédito revolving tomando en consideración únicamente su redacción en el contrato. En el crédito revolving "no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato". Por eso es suficiente con que la información contractual sea clara y comprensible.

En igual sentido la SAP Barcelona (Secc. 13) 692/2023, de 30 de noviembre reputa transparente la cláusula de intereses remuneratorios porque "aparece claramente descrito el precio del contrato en el encabezamiento del documento en el que se formalizó la relación jurídica". Y la SAP Barcelona (Secc. 4) 674/2023, de 9 de noviembre , también la declara transparente, y afirma que; "para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas". En la misma línea se expresan las SSAP Málaga (Secc. 7) 3/2024, de 8 de enero); Málaga (Secc. 7) 113/2023, de 15 de diciembre. Para estas sentencias, la transparencia deriva del propio texto de las cláusulas, al margen de si hubo o no información precontractual.

Todo ello siguiendo a su vez la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias 564/2020 de 27 de octubre 560/2020, de 26 de octubre 130/2021 de 9 de marzo, 391/2020 de 1 de julio, con cita de las SSTS núm. 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo , que concretan el control de transparencia en la exigencia de claridad gramatical y en la oportunidad real de conocer la cláusula por parte del prestatario.

Así, a nuestro juicio, el control de transparencia no exige que se faciliten al consumidor distintos escenarios sobre la aplicación del tipo de interés en función de la cuantía de la cuota mensual y el volumen del capital dispuesto. Es cierto que el suministro de esta información evidencia que el consumidor conoce cómo funciona el crédito revolving. Pero ese hecho también puede conocerlo el consumidor si las cláusulas sobre intereses remuneratorios y amortización del crédito contienen las menciones informativas necesarias para reputarlas transparentes, aunque no se aporten ejemplos o posibles escenarios.

Pero examinado el contrato, los requisitos de claridad y comprensibilidad en la redacción no se cumplen de acuerdo con las siguientes directrices;

1-La ubicación de las cláusulas en el contrato. Las menciones informativas no deben estar desperdigadas por el contrato, pues eso impediría a un consumidor medio comprender su significado y alcance.

2-Debe indicarse el tipo de interés aplicable en caso de aplazamiento, que en este caso si se cumple y las variaciones unilaterales del tipo de interés que el banco se arroga.

Estas información relevante no puede estar enmascarados entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificulten su identificación y proyecten sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

3-Que las cláusulas estén redactadas de forma clara y sencilla, de manera que un consumidor pueda comprender cada una de las menciones informativas incluidas en el contrato. A estos efectos el parámetro de referencia es el del consumidor medio, como el TJUE y el Tribunal Supremo han establecido en multitud de sentencias. Se trata de decidir si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, a la vista de la redacción de las cláusulas estaba en condiciones de conocer y comprender las menciones informativas requeridas para la superación del control de transparencia material . Y estas claridad y sencillez no es apreciable por la forma en que estan redactados.

4- Y que obviamente, la letra sea legible, lo que tampoco se cumple.

La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Se trata de un parámetro que nos sirve para realizar una interpretación lo mas objetiva posible de cuando el contrato puede ser leido de forma fluida y sin dificultad por una persona con una formación media.

En definitiva los contratos que firma el demandante, no superan el control de incorporación material . Lo que nos lleva a concluir igualmente que son nulos y abusivos .

2.- Improcedente imposición de costas. Concurrencia de serias dudas de derecho. Excepción del principio de vencimiento objetivo.

El artículo 394 LEC, consagra el criterio objetivo del vencimiento, como norma general a efectos de imposición de costas, que solo cede cuando el juez aprecie y así lo razone que concurren dudas de hecho o de derecho que aconsejen su no imposición .

Por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004 ).

Por dudas de derecho, se entiende cuando la solución del supuesto es discutible jurídicamente , lo que permite la aplicación la regla que atenúa el principio de vencimiento objetivo del inciso final del artículo 394.1 de la LEC.

Expuesto en el anterior fundamento de derecho la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, el supuesto no es dudoso, ni de controvertida jurisprudencia. Las meras discrepancias y/o interpretaciones jurídicas de la partes. en uso de su legitimo derecho de defensa, no sirven a los fines de apreciar la excepción invocada ex articulo 394 de la LEC.

En cualquier caso, de concurrir ésta no seria de aplicación. En este sentido recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio y las que le han seguido ( STS 472/2020 de 17 de septiembre, 18/2021 de 19 de enero) , que aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Y en este caso, el consumidor interesaba la nulidad de clausulas abusivas, por usura y falta de transparencia. Pretensiones que han sido estimadas.

Procede por todo lo expuesto, la integra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas procesales de éste recurso se imponen a la parte apelante, que ha visto desestimadas sus pretensiones, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.