Sentencia Civil 1057/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 952/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Términos en los que se plantea el litigio en esta instancia.

1.El día 10 de mayo de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba (en adelante, el JPI) dictó una sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda principal interpuesta por doña Celia contra don Secundino.

La referida sentencia declaraba extinguido el condominio que ambas partes tenían sobre la vivienda unifamiliar DIRECCION000 de Córdoba así como el carácter indivisible de dicho inmueble (punto A.1 del fallo); detallaba cómo habría de materializarse la división de la finca, previendo tres (3) escenarios posibles y sucesivos ([i] adjudicación a una de ellas, abonando a la otra su mitad; [ii] aplicación analógica de las normas de las subastas voluntarias previstas en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV),con determinadas particularidades (pacto unánime de "condiciones particulares" de la subasta y su "valoración"), y, [iii] en caso de no existir acuerdo, "el bien se subastará según las normas de la subasta de inmuebles de la LEC adaptada a las circunstancias especiales del procedimiento de división de cosa común (...))" (punto A.2 del fallo); y condenaba al demandado, don Secundino, a abonar a doña Celia, la cantidad de 40.328'25 euros (40.000 euros + 328'25 euros), más el interés procesal del artículo 576de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )(punto A.3 del fallo) sin hacer imposición de las costas del proceso principal (punto A.4 del fallo).

2.La misma sentencia estimaba íntegramente la demanda reconvencional presentada por don Secundino contra doña Celia y condenaba a esta a abonarle la cantidad de 1008'62 euros, junto con el interés procesal del artículo 576 LEC y el legal ex artículo 1108 Código Civil (CC )devengado por la menor suma inicialmente reclamada (334'70 euros) desde la fecha de presentación de la demanda, sin imponer las costas del proceso reconvencional (punto B del fallo).

3.Denegados la aclaración y el complemento de la anterior sentencia solicitados por la representación de la Sra. Celia mediante auto de 23 de mayo de 2023, ambas partes recurrieron la misma por estimarla perjudicial para sus respectivos intereses.

4.La representación procesal de la Sra. Celia estimó que la sentencia incurría en incongruencia "extra petita", con infracción del artículo 218.1 LEC ,porque el juzgador, al consignar el procedimiento divisorio de la finca perteneciente a ambos litigantes, introdujo una última fórmula, consistente en la aplicación de las normas de la subasta de bienes inmuebles prevista en la LEC, que no había sido objeto de debate judicial y ninguna de las partes le había solicitado; que infringía además los artículos 404 , 406 y 1062 CC ,al haber manifestado el Sr. Secundino su intención de adjudicarse la vivienda, con abono a la Sra. Celia de la mitad de su valor, y, subsidiariamente, que la LJV contempla la posibilidad de venta de un bien inmueble a través de persona o entidad especializada, tal y como ella venía postulando; y que existió, por último, una estimación sustancial y no parcial de la demanda, por lo que procedía la imposición de costas al demandado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

5.La representación procesal del Sr. Secundino consideró que la sentencia infringía, en primer lugar, el artículo 412 LEC porque, al inicio del juicio que se celebró, la Sra. Celia amplió indebidamente su reclamación económica, incrementando la cantidad inicialmente solicitada (40.000 euros) con la mitad del importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) correspondiente al ejercicio 2022 que había abonado (328'25 euros [50 % de 656'50 euros]), así como, en segundo lugar, los artículos 217 y 408 LEC ,al no tomar en consideración sus alegaciones defensivas y el resultado de las pruebas practicadas a su instancia, especialmente, la testifical de doña Azucena y las documentales aportadas, para exonerarle del pago de la cantidad a la que fue condenado.

6.Restaría por indicar que ambas partes se opusieron a los respectivos recursos presentados en su contra, viniendo a reiterar los argumentos que previamente habían expuesto al combatir la sentencia dictada, estimatoria parcial de la demanda principal y estimatoria íntegra de la reconvencional deducida.

SEGUNDO.-El recurso de don Secundino. Desestimación total.

7.Como se ha dicho más arriba, la representación procesal de la Sra. Celia se mostró disconforme con la decisión del juez de instancia de no imponer al Sr. Secundino las costas del proceso principal pese a existir al menos, en su opinión, una estimación sustancial de la demanda principal.

8.La solución a dicha cuestión pasa por decidir previamente si es correcta o no la condena de don Secundino al pago de la cantidad finalmente reclamada por doña Celia (40.328'25 euros), al solicitar aquel la revocación de la misma en su recurso, motivo por el cual abordamos este en primer lugar.

9.Como se ha dicho en el parágrafo 5, la representación procesal del Sr. Secundino estima que la sentencia infringe el artículo 412 LEC porque, al inicio del juicio, la Sra. Celia amplió indebidamente su reclamación de cantidad inicial (de 40.000 euros), añadiendo a la misma, de manera extemporánea, la mitad del importe del IBI del ejercicio del año 2022 que había abonado (328'25 euros [50 % de 656'50 euros]).

10.Es decir, que la introducción, en el preciso instante del juicio, de esa reclamación de 328'25 euros supuso una cuestión nueva que alteró sustancialmente el objeto del proceso ( artículo 412 LEC ).

11.En puridad, asiste la razón a don Secundino porque el objeto del proceso quedó delimitado a partir del contenido de los escritos alegatorios presentados por las partes (demanda, contestación y, en un caso como este, reconvención y contestación a la reconvención), tal y como establece el artículo 412.1 LEC ("Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"), dado que no se trata de una mera alegación complementaria, permitida por el artículo 412.2 LEC .

Estaríamos, pues, ante la infracción de una garantía procesal.

12.Mas es sabido que no toda infracción cometida durante la tramitación de un proceso es susceptible de ser anulada después, a virtud del ejercicio del correspondiente recurso.

13.El artículo 225.3º LEC exige, para apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, que "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

14.Y el artículo 459 LEC ,además, la previa denuncia de la infracción, si existió oportunidad para ello:

"En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

15.Pues bien, en el caso que nos ocupa, aunque se haya podido infringir la garantía procesal que supone el invocado artículo 412.1 LEC ,ninguna indefensión en sentido material, entendida como pérdida real de alguna oportunidad de alegar o probar algún hecho favorable a su postura, pretensión o interés, se causó al demandado reconviniente pues nada alegó este en el juicio cuando la contraparte introdujo dicha petición, consintiendo que el juez de instancia la integrara o incorporara al objeto del litigio.

16.Aunque don Secundino alude en su recurso a que la nueva petición suponía un "(aumento de) la reclamación económica en el mismo acto de la vista y por un concepto distinto a lo pedido en la demanda" y que, de haberlo sabido previamente, "podría haber opuesto la compensación puesto que pagó íntegramente el IBI correspondiente al año 2021" (página 2), la falta de denuncia previa de la infracción, mediante su oposición a tal pretensión, sea mediante la interposición del correspondiente recurso de reposición oral o la formulación de protesta, impide su éxito en esta instancia ( artículo 459 LEC ).

17.Máxime cuando él procedió de la misma guisa y, en el mismo acto del juicio amplió el objeto de su demanda reconvencional, limitado a la reclamación de una cantidad concreta y determinada en concepto de cuotas comunitarias (334'70 euros), mediante la adición del importe de otras cuotas idénticas, devengadas con posterioridad, pese a no haberse contemplado la condena de futuro ex artículo 220 LEC ni en la fundamentación ni en el suplico de aquella.

18.En síntesis, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación del Sr. Secundino pues ninguna indefensión material se pudo causar al mismo derivada de la introducción, en el momento del juicio, por parte de la Sra. Celia, de la reclamación de la mitad del importe del IBI correspondiente al año 2022 que esta satisfizo en su totalidad, al no ser denunciada tal infracción con anterioridad a la interposición del recurso de apelación resultando ello posible.

19.En el recurso del Sr. Secundino se indica a continuación que la sentencia apelada infringe los artículos 217 y 408 LEC ,al no tomar en consideración sus alegaciones defensivas y el resultado de las pruebas practicadas a su instancia, especialmente, la testifical de doña Azucena y las documentales aportadas, para eximirle del pago de la cantidad de 40.000 euros a la que fue condenado.

20.Como también se ha dicho, doña Celia ejercitaba acumuladamente, con la acción de división de cosa común, la de reclamación de la cantidad de 40.000 euros, que es la parte del precio que don Secundino le adeuda tras la compra de la vivienda unifamiliar objeto de autos, a tenor de lo dispuesto en la escritura pública de compraventa de 25 de enero de 2021 aportada con la demanda (documento nº 3).

21.En la estipulación primera de la referida escritura consta que don Everardo vende y transmite a doña Celia y a don Secundino, como cuerpo cierto, la vivienda unifamiliar nº DIRECCION000 de Córdoba, quienes compran y adquieren "por mitad e indiviso con carácter privativo, el pleno dominio de la finca predescrita (...)" (folios 17 y 18).

22.En la estipulación segunda figura que el precio total, global y alzado de esa compraventa ascendía a 370.000 euros y, en cuanto a los medios y momentos de pago, los comparecientes hicieron constar que lo habían efectuado de la siguiente forma:

a. La cantidad de 45.000 euros fue abonada por el Sr. Secundino mediante una transferencia bancaria de fecha 5 de noviembre de 2020 a una determinada cuenta de abono, desde una determinada cuenta de su cargo, consignándose las numeraciones de ambas.

b. La cantidad de 100.000 euros fue abonada igualmente por el Sr. Secundino el día del otorgamiento de la escritura pública (25.01.2021), mediante cheque bancario nominativo a nombre del vendedor con indicación de la cuenta de cargo de aquel, cuyas numeraciones también se consignan.

c. Y el resto, 225.000 euros, representado por el saldo pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda unifamiliar, reseñado en el apartado de "Cargas", fue asumido íntegramente por doña Celia, "subrogándose en dicho préstamo conforme a lo que se indica en las cláusulas siguientes" (páginas 18 y 19).

23.A continuación, en la misma estipulación segunda aparece resaltado y subrayado el párrafo que transcribimos a continuación:

"Manifiesta DON Secundino, que la diferencia entre el importe de la subrogación y la mitad del precio de compra, le será entregada a DOÑA Celia".

24.Pues bien, don Secundino estima que, a pesar de lo establecido en la escritura pública antes referenciada, el precio real de la compraventa de la vivienda ascendió a 450.000 euros y no a los 370.000 euros indicados en la misma, alegando varios argumentos o razones a su favor: el testimonio de doña Azucena, agente inmobiliaria que intervino en la operación de principio a fin; el establecimiento del precio inicial de venta en 460.000 euros, que luego se redujo a los 450.000 euros indicados; la constancia del mismo en los anuncios de venta; la consignación de dicho precio en el contrato de compraventa de 5 de noviembre de 2020 que la agente confeccionó y las partes firmaron; la diferenciación entre el importe de la vivienda (370.000 euros) y el valor de las mejoras, reformas, mobiliario y enseres del interior de la casa (80.000 euros); la existencia de entregas a cuenta al vendedor, por este último importe; el pago de la comisión de intermediación pactada con arreglo al mayor precio indicado y la no reclamación anterior, en los requerimientos fehacientes previos efectuados por parte de la Sra. Celia, de la cantidad de 40.000 euros.

25.De entrada, resulta revelador, como bien dice la sentencia de instancia, que la escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada por el anterior dueño de la misma, don Everardo, a favor de doña Celia y de don Secundino, figurando como acreedora hipotecaria Bankinter, Sociedad Anónima (en adelante, Bankinter), no contenga la más mínima referencia al contrato de compraventa que las mismas partes, excepción hecha de la entidad bancaria, habían suscrito casi tres (3) meses antes, el día 5 de noviembre de 2020, en el cual figuraba que el precio de la compraventa ascendía a 450.000 euros (documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda).

26.En la cláusula segunda (2ª) del referido contrato privado consta que el mismo día de su firma se abonaron 45.000 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta del vendedor y que el resto, 405.000 euros, sería abonado a la firma de la escritura pública, con fecha límite el día 31 de enero de 2021, pudiendo hacerse entregas a cuenta del precio en fechas anteriores a dicho otorgamiento.

27.Aunque las dos (2) cantidades que figuran en la estipulación segunda de la escritura pública como abonadas por el Sr. Secundino (45.000 euros y 100.000 euros) tienen perfecto encaje en el anterior contrato privado de compraventa, no existe coincidencia en cuanto al montante total del precio (450.000 euros en el contrato privado y 370.000 euros en la escritura pública), habiendo una diferencia de 80.000 euros entre una y otra cifra.

28.Como se ha dicho en el parágrafo 23, en la estipulación segunda de la escritura pública aparece resaltado y subrayado el siguiente párrafo:

"Manifiesta DON Secundino, que la diferencia entre el importe de la subrogación y la mitad del precio de compra, le será entregada a DOÑA Celia".

29.Se trata de una manifestación expresa del Sr. Secundino ("Manifiesta DON Secundino") por la que el mismo reconoce la existencia de una deuda a favor de doña Celia ("la diferencia entre el importe de la subrogación y la mitad del precio de compra le será entregada a DOÑA Celia"), a causa de la mayor contribución de esta a la adquisición de la vivienda común en los términos consignados en la escritura, y cuyo importe ascendía a la diferencia entre el montante de su subrogación en el préstamo hipotecario (225.000 euros) y la mitad del precio de compra de la vivienda (185.000 euros, a partir de un precio pactado de 370.000 euros]), ascendente a 40.000 euros, a abonar en fecha exactamente no determinada, dato que seguramente se omitió en consideración a la relación sentimental que en aquella fecha mantenían los litigantes.

30.Se trata de un pacto inusual o infrecuente por lo que no pudo pasar desapercibido a los Sres. Celia y Secundino, únicos vinculados por el mismo, y tenedores además de conocimientos jurídicos especializados (ella jueza y él abogado, según figura en el encabezamiento de la escritura notarial).

31.El mayor precio indicado por la representación del Sr. Secundino (450.000 euros), consignado en el contrato privado de compraventa, contradice abiertamente el tenor de la posterior escritura pública de compraventa en la cual figura que, del precio total de 370.000 euros, aquel solamente hizo dos (2) pagos, por sendos importes de 45.000 euros y 100.000 euros, comprometiéndose a abonar a doña Celia, además, la mitad de la diferencia entre la cantidad total desembolsada (145.000 euros) y el importe de la subrogación de esta, ascendente a 225.000 euros, en los términos indicados anteriormente.

32.La pretensión de don Secundino de que, en realidad, el precio de la compraventa ascendió a 450.000 euros, y no a 370.000 euros, se topa con el serio inconveniente de la literalidad del instrumento público notarial posterior, el cual parece contener una novación modificativa del precio objeto del contrato por la ausencia de referencia alguna al contrato privado antecedente ( artículos 1203.1 º, 1218 y 1224 CC ).

33.Por tanto, para desacreditar, refutar o desvirtuar aquello que, de manera clara e indubitada, figura en la escritura pública, en la que, como se ha dicho ya, ninguna referencia existe a ese contrato privado anterior y en la que se detallan, además, los medios a través de los cuales se efectuó el pago del precio pactado de 370.000 euros (transferencia previa de 35.000 euros, cheque bancario simultáneo de 100.000 euros y subrogación en préstamo hipotecario, por importe de 225.000 euros), junto con el compromiso de pago de 40.000 euros del Sr. Secundino al que antes se ha hecho referencia, resulta necesaria una prueba plena ( artículo 217.1 , 2 y 7 LEC )por parte de quien lo pretende hacer valer, don Secundino, pues, en otro caso, habrá de prevalecer la realidad histórica acontecida, plasmada en el documento público posterior de constante referencia ( artículos 1091 , 1203.1 º, 1255 y 1258 CC ).

34.Según don Secundino, el precio de la vivienda ascendió a 450.000 euros, cantidad comprensiva del precio de la vivienda unifamiliar (370.000 euros) y de la valoración de las mejoras, reformas, mobiliario y enseres existentes en su interior (80.000 euros), cantidad que él habría abonado al vendedor de la misma mediante distintas entregas, siendo testigo de las mismas la agente inmobiliaria, doña Azucena.

35.Sin embargo, no existe ningún documento o documentos que acrediten el pago de esa cantidad por parte del Sr. Secundino al referido Sr. Everardo, en una o en varias veces, ni prueba de que tan significativa suma fuera retirada, en una o varias ocasiones, de alguna cuenta o producto bancario de la titularidad de aquel durante el tiempo comprendido entre el día de la firma del contrato privado de compraventa (5 de noviembre de 2020), en la que él mismo abonó la señal (45.000 euros), y el del otorgamiento de la ulterior escritura pública (25 de enero de 2021), en la que pagó otros 100.000 euros mediante la entrega de un cheque bancario nominativo a favor del vendedor.

36.Y tampoco podemos considerar probado ese extremo a partir del testimonio de doña Azucena, agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en la operación de compraventa de los litigantes.

La sola manifestación en tal sentido de la Sra. Azucena, genérica e indeterminada, no corroborada periféricamente por algún o algunos documentos acreditativos de los pagos que se dicen efectuados al vendedor, no puede prevalecer sobre el finalmente consignado en la posterior escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, en los términos que ya han sido expuestos.

37.El dato del importe del precio de la compraventa pudo haber sido acreditado también a partir de la declaración del vendedor, don Everardo, pero, por razones ignotas, no se cuenta con su declaración porque no se propuso al mismo como testigo.

38.El hecho de que la Sra. Celia no aludiera ni reclamara los 40.000 euros referidos en los requerimientos extrajudiciales que dirigió al Sr. Secundino (documentos nº 7 a 9 aportados con la demanda) no tiene el carácter concluyente o terminante que este le atribuye, pudiendo explicarse tal omisión por el propio contenido de dichos escritos, dirigidos únicamente a obtener con la mayor urgencia la extinción del condominio al que aquella había contribuido en mayor proporción, y no a reclamar la cantidad adeudada por la compra de la vivienda, para la que no existía fecha y que bien podía descontarse del montante obtenido por la realización de la misma.

39.Restaría por decir únicamente que el precio consignado en la escritura de compraventa (370.000 euros) no dista mucho del valor de tasación hipotecaria de la finca (391.656'93 euros), según la indicación efectuada por el Sr. Secundino en el hecho tercero de su escrito de contestación a la demanda.

40.Por último, y como acertadamente dice la sentencia apelada en su folio 13, no se acierta a comprender cómo el día de la firma de la escritura pública (25.01.2021) el Sr. Secundino, quien, según su versión, había abonado ya al vendedor la señal de la vivienda cuando las partes firmaron el contrato privado de compraventa (45.000 euros) y después los 80.000 euros en que estas valoraron las mejoras, reformas, mobiliario y enseres de la vivienda, aceptó abonar otros 100.000 euros mediante cheque bancario y reconocer además, de forma expresa, que entregaría a la Sra. Celia la diferencia entre el importe de la subrogación (225.000 euros) y la mitad del precio de compra (145.000 euros), esto es, otros 40.000 euros, pues en tal caso estaría contribuyendo al pago de la misma con la cantidad de 265.000 euros (45.000 euros + 80.000 euros + 100.000 euros + 40.000 euros), la cual supera claramente el importe que le correspondería abonar por su condición de copropietario por mitad de una finca valorada en 450.000 euros (225.000 euros [50 % de 450.000 euros]), siempre, según la versión de don Secundino.

41.Lo anteriormente expuesto, al no resultar acreditado el pago de los 40.000 euros reclamados por doña Celia ( artículo 217.1 , 3 y 7 LEC ),nos conduce a la desestimación total del recurso interpuesto por don Secundino, lo cual habrá de ser tenido en cuenta a la hora de resolver el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por aquella.

TERCERO.-El recurso de doña Celia. Estimación total.

42.En el suplico del recurso de apelación de doña Celia se solicita el dictado una sentencia que "(revoque) parcialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia y (estime) íntegramente (su) demanda (...), con expresa imposición de costas a la parte apelada" (página 11).

43.Del escrito de interposición del recurso de la Sra. Celia, teniendo en cuenta lo que ella pedía inicialmente en su demanda (página 12) y lo que la sentencia del JPI le reconoció (páginas 15 y 16), se desprende que la disconformidad con la misma se centra en dos (2) extremos: el diseño del procedimiento divisorio de la vivienda unifamiliar establecido en la sentencia, el cual no toma en consideración la intención manifestada por el Sr. Secundino de adjudicarse la vivienda y prescinde de la realización de la venta a través de una entidad especializada (agencia inmobiliaria), contemplando, en último término, una remisión a las normas de la subasta de bienes inmuebles previstas en la LEC que no habían sido solicitadas, por una parte, y la no imposición de las costas de la primera instancia al demandado, por la otra, pese a existir, en su opinión, una estimación sustancial y no parcial de la demanda formulada contra el mismo.

44.Las normas que resultan de aplicación al caso, a la vista de que doña Celia y don Secundino fueron contestes en que ambos son copropietarios, por mitad y en proindiviso, de la vivienda nº DIRECCION000 de Córdoba, y que la misma tiene un carácter indivisible, son las previstas en los artículos 404 , 406 y 1062 CC ,las cuales exponemos a continuación:

El artículo 404 CC establece:

"Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio. (...)"

El artículo 406 CC dispone:

"Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia".

El artículo 1062 CC establece:

"Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga".

45.De lo expuesto anteriormente se desprende que cuando, como en el caso, la cosa (vivienda unifamiliar) es esencialmente indivisible, los condueños pueden convenir en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o a los demás, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, con presunción de igualdad en las mismas de no probarse otra cosa ( artículo 393 CC );pero si dicho acuerdo no se obtuviera o no resultara posible, procederá su venta y el reparto del precio obtenido de la misma manera antes indicada.

46.Mas la adjudicación de la vivienda unifamiliar a alguno de los condueños, también prevista en el artículo 402.I CC ,exige, necesariamente, la plena conformidad de todos ellos con la valoración de la misma, la cual no tiene que coincidir, por el tiempo transcurrido hasta el momento en que se lleva a cabo la división, con el precio por el que inicialmente se adquirió.

47.Como en el caso de autos la sentencia del JPI no estableció el valor de la vivienda unifamiliar para una eventual subasta de la misma, pues ninguna de las partes lo solicitó así en sus escritos alegatorios, más allá de que la actora presentara con su demanda un informe de valoración de la finca (documento nº 4) y, durante la tramitación del procedimiento, las partes no alcanzaron o no pudieron alcanzar un acuerdo sobre tan capital cuestión, no cabe hablar de una necesaria adjudicación de la finca a don Secundino por más que este, en algún momento, mostrara su disposición a adjudicarse la misma abonando la mitad a la contraparte.

48.En síntesis, sin una previa valoración del inmueble a dividir, consensuada por todas las partes o establecida en una resolución, que en el caso no consta, y cuyo importe definitivo pueda ser conocido por ambas y aceptado por aquella dispuesta a adjudicarse la totalidad del mismo con el abono de la mitad a la contraria, conformándose esta última con dicha cantidad, no cabe hablar de adjudicación a alguna de las partes, pues existiría una total y absoluta indeterminación sobre el objeto del contrato, causante de nulidad o inexistencia del mismo ( artículo 1261.2º CC ).

49.Descartado, pues, que hasta la fecha pueda haber existido adjudicación de la vivienda a alguna de las partes, concretamente al Sr. Secundino, a causa de la inexistencia de acuerdo o determinación sobre la valoración de la finca, "se venderá y repartirá su precio" ( artículo 404 CC ),lo cual no ha de impedir que, en cualquier momento ulterior, las mismas partes, dueñas por mitad de la vivienda unifamiliar, puedan alcanzar un convenio sobre la adjudicación a una (1) de ellas, abonando a la otra la mitad del precio acordado ( artículo 19.1 , 2 y 3 LEC ).

50.En el escrito de interposición del recurso de doña Celia se reclama la estimación íntegra de su demanda principal, en la cual solicitaba la venta de la finca "a través de la agencia inmobiliaria que las partes designen o, en su defecto, determine el Juzgado (...)" (página 12), con invocación expresa del artículo 641 LEC en su página 5).

51.En el suplico de la contestación a la demanda, don Secundino solicitaba que se "acuerde su venta en pública subasta con las particularidades establecidas en los artículos 108 y ss. Ley 15/2015, de 2 de julio (...)" (página 5), en las cuales existe, además, la previsión expresa de venta del bien a través de entidad especializada ( artículo 110.3 LJV ).

52.El artículo 108 LJV establece:

"Se aplicarán las disposiciones de este título siempre que deba procederse, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenación en subasta de bienes o derechos determinados, a instancia del propio interesado".

53.Ciertamente, como en el caso que nos ocupa la realización del bien se sitúa al margen de un procedimiento de apremio, pues la misma no persigue abonar lo debido por el deudor al acreedor sino obtener la realización por el mayor valor posible para su reparto entre las partes, en función de su cuota de participación, podría resultar de aplicación la LJV.

54.Sin embargo, de la lectura de los preceptos antes indicados se desprende que el recurso a este tipo de subasta presupone la existencia de una concordia entre las partes de la que estas carecían en el momento en que se dictó la sentencia apelada.

55.Es decir, la viabilidad de la subasta voluntaria de la vivienda de los litigantes pasa por la plena conformidad de estos con la valoración del inmueble, valoración de la cual se carece, y el establecimiento de un pliego de condiciones particulares (si existirá o no tipo mínimo de adjudicación y qué pasará si este no se alcanza) con arreglo a las cuales haya de celebrarse la misma ( artículo 110.1.c) LJV ),algo que no se ha alcanzado o podido alcanzar precisamente a causa de la mala o nula relación existente entre las partes.

56.Llegados a este punto, la sentencia de instancia indica que, ante el fracaso de las dos (2) fórmulas previstas (adjudicación a una de las partes y subasta voluntaria), la realización de la vivienda unifamiliar perteneciente a los litigantes se haga con arreglo a las normas de la subasta de inmuebles prevista en la LEC, algo que ninguna de las partes solicitó en sus escritos alegatorios, tal y como el propio magistrado de instancia admite en su auto de 23 de mayo de 2023, y que la demandante tilda de incongruente y rechaza en los folios 6 in fine y 7 de su recurso.

57.En relación con la incongruencia, la STS de 13 de enero de 2021 indica:

"(l)a congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. (...) Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. (...) Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo ,que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ),y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".

58.En el caso de autos, es preciso hacer un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y la parte resolutiva de la sentencia para precisar si esta ha incurrido en incongruencia, por haber dado algo que se encuentra completamente al margen de lo pedido por las partes (extra petita).

59.Y hecho este proceso comparativo, se puede concluir que la sentencia presenta la incongruencia denunciada pues el juzgador de instancia, aunque fuera con la loable intención de asegurar la efectividad del pronunciamiento divisorio contenido en la sentencia, introdujo una última fórmula subsidiaria que nadie le había reclamado (las normas de la subasta de bienes inmuebles prevista en la LEC) , en el contexto de la realización de un bien perteneciente a ambas partes, interesadas en la obtención del mayor precio posible para su reparto por mitad.

60.Mas no podemos perder de vista que el derecho a la plena ejecución de una sentencia forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ,en relación con el artículo 18 LOPJ ),por lo que será necesario establecer una fórmula factible para que se pueda llevar a cabo la realización del bien común.

61.Al no resultar posible llevar a cabo la realización del bien conforme al procedimiento establecido en la LJV, por las razones apuntadas en los parágrafos 54 y 55, y no contemplar la LEC un procedimiento específico para este supuesto, deberá hacerse de la manera solicitada en la demanda, esto es, conforme al valor determinado por el perito tasador que designe el JPI, pudiendo adjudicarse el mismo el Sr. Secundino compensando a la Sra. Celia con el importe de la mitad que le corresponda y, en caso de no estar interesado en ello, mediante la venta a tercero a través de la agencia inmobiliaria que las partes designen de mutuo acuerdo o, en su caso, determine el juzgado por sorteo entre tres (3) de las que se consideren de reconocido prestigio, todo lo cual constituye una garantía para ambas partes.

62.Procede entrar en el tercer y último motivo del recurso de apelación de esta, el relativo a la existencia de una estimación sustancial de la demanda, y no meramente parcial, a los efectos de la imposición de costas al Sr. Secundino.

63.Como ya dijimos en el parágrafo 41, la desestimación total del recurso interpuesto por don Secundino habrá de ser tenido en cuenta a la hora de resolver el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por doña Celia.

64.Como la desestimación total del recurso interpuesto por el Sr. Secundino y el acogimiento del primer motivo de apelación de la Sra. Celia determinan una estimación de la demanda principal en su integridad, las costas de dicho proceso se impondrán a aquel por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC ,al no concurrir en el caso serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las mismas.

CUARTO.-Costas y depósito.

65.La estimación total del recurso de doña Celia determina la no imposición de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC ,según la redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

La desestimación total del recurso de don Secundino determina la imposición de las costas procesales del mismo a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ,según la misma redacción).

66.La estimación total del recurso de apelación de la Sra. Celia acarrea la devolución a la misma de la totalidad del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 LOPJ ),mientras que la desestimación total del recurso del Sr. Secundino le acarrea la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional 15ª 9 LOPJ ).

En virtud de todo lo que se ha expuesto,