Sentencia Civil 1202/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 949/2025 de 11 de noviembre del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- El procedimiento de referencia tiene por objeto el divorcio de las partes y medidas en relación a hija menor nacida el NUM000.2020

La sentencia ha venido a decretar el divorcio con las medidas consiguientes en los términos que antes se han recogido entendiendo que la recurrente "presenta problemas emocionales y del control de la ira, sumados a su falta de sinceridad, lo que implica que actualmente no es la figura adecuada para asumir la guarda y custodia de una niña tan pequeña ".

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

.-primero,error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 24 Ce t artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la modificación del objeto del proceso que se le atribuye en cuanto a la pensión compensatoriasolicitada en su contestación, dando una versión sobre los hechos objeto de las diligencias previas tramitadas por causa de violencia familiar contra ella, rigiendo el principio de presunción de inocencia, alegando la existencia de varias condenas conra el apelado por hechos violentoss, haciendo referencia a la indebida aportación de informes psicológicoscon vulneración del derecho a la intimidad y protección de datos personales, a propósito del informe de la UVIG, careciendo el padre de apoyo familiar para atenderla al contrario de cuando estaba con la madre, y tratándose una mutatio libelli la privación de la patria potestad,así como quedando sin medios de vida y vehículo pese a existir sociedad de gananciales;

.-segundo,error en la valoración de la prueba con indefensión de la recurrente e infracción del artículo 24 CE, pues, como quedó acreditado en el juicio, es la recurrente la que con sus hjias (de anterior matrimonio) reside en la vivienda familiar,haciéndolo el apelado en otra construida con dinero ganancial en suelo de su madre, teniendo otras viviendas que están alquiladas y que la recurrente no puede ocupar;

.-tercero,nuevo error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 24 CE, a propósito de excluir la pensión compensatoriasin haber formulado reconvención, que no es necesario y sin mediar requerimiento de subsanación de posibles defecgtos con infracción del artículo 770.2 d de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que el apelado objetara nada por eso y directamente se opuso en conclusiones, pese a que no se solicitó en demanda la privación de la patria potestad de la hija común,se concedió en sentencia, al mismo tiempo se alude a la dedicación a la familia de la recurrente, lo que no se ha negado de adverso, y de ahí que el apelado ingrese dinero a la recurrente aun cuando tiene a la menor bajo su guarda y ser él el que gestiona las propiedades del matrimonio;

.-cuarto,sobre las litisexpensas,nuevo error en la valoración de la prueba con indefensión e infracción del artículo 24 CE, a propósito de que, siendo cierto que la recurrente tiene bienes, no tiene acceso a ellos, pero le privan de ser beneficiaria de la justicia gratuita siendo objeto de lo que denomina "violencia patrimonial".

SEGUNDO.- Contamos con el antecedente de medida de alejamiento del apelado y la hija común y medidas civiles acordadas por auto de 12.11.2024 del Juzgado en el ámbito competencial de Violencia sobre la Mujer. Las Diligencias Previas 541/2024 seguidas se refieren a conductas imputadas a la recurrente. Estos hechos vinieron a romper la convivencia familiar según al demanda (hecho tercero) dando noticias ésta de una situación de la apelante que aconsejaba tanto el alejamiento de apelado e hija menor, como su incapacidad para tener consigo a aquélla, remitiéndose al auto de alejamiento y el informe de la UVIVG.

También por auto de 20.2.2025 se vinieron a fijar medidas provisionales coetáneas en el que se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija menor común y a ambos el uso de la vivienda familiar, sin régimen de visitas a favor de la madre.

El desarrollo del recurso de apelación pese a que permite considerar que el segundo motivo se refiere al uso de la vivienda familiar, el tercero a la pensión compensatoria y privación de patria potestad y el cuarto a la litisexpensas, lo cierto es que el primero mezcla lo relativo a lo relativo a la aportación que califica de indebida de informes psicológicos que afectan a la intimidad de la recurrente, la denegación de la pensión compensatoria y la mutatio libellique enitende producida al acordar la privación de la patria potestad.

Vamos a singularizar por materias las respuestas que aquí se han de dar a las diferentes cuestionar planteadas.

TERCERO.- APORTACIÓN DE INFORME DE LA UVIG Y RÉGIMEN DE GUARDA.- No se trata de aportación de documento relativo a una actuación profesional interesada por la parte a un profesional para valoración psicologica o de la aportación de datos de una historia clínica, sino del informe que hace la UVIG en una causa penal en el que se ven involucrados miembros de una misma familia y con imputación en aquélla de conductas improcedentes a la recurrente que constituyen. No se trata ni de documentación privada y sí de datos relevantes para la investigación penal en cuanto a la evaluación psicológica de la persona investigada y más aun en una causa de familia en la que se han de adoptar medidas en relación a una hija menor común y en interés de ésta. Se trata de documentación sensible que no puede ser publicada pero eso es una cosa y otra, muy distinta, es que no se pueda hacer uso de la misma para valorar lo más conveniente para los intereses de la menor afectada, lo que hace que sea un dato relevante que necesariamente se ha de tener en cuenta. No hay afección de la intimidad de la recurrente, ni cabe hablar de infracción de protección de datos cuya única incidencia estará en dejar de tener la consideración de documento de pública divulgación de documento contenido en un archivo público como es el de la Administración de Justicia.

Se menciona aquí por la parte la presunción de inocencia, principio éste de indudable relevancia en el ámbito penal, pero aquí, en esta causa civil, no se está declarando culpabilidad de una persona, ni de sancionarla en nada, sino de decidir en interés de la menor afectada aquellas medidas precisas sobre su guarda y custodia y régimen de visitas y contactos, para lo que tiene innegable interés el que un progenitor y otro están en las adecuadas condiciones para atenderla y velar por ella conforme corresponde.

La parte sin negar los datos que resultan de ese informe psicológico, sobre cuya realidad y relevancia nada dice, se limita a la cuestión formal de datos privados y la indebida aportación del mismo.

Lo que nos queda, y al momento presente, es una situación en la recurrente que excluye que se le atribuya el cuidado de la menor, a lo que se une que en el ámbito penal aparece la existencia una orden de alejamiento entre madre e hija. Ello implica, por un lado, que la guarda tenga que establecerse a favor del padre sin régimen de visitas a favor de la madre, esto último por la medida cautelar de naturaleza penal, sin entrar en posibles valoraciones concretas que se puedan hacer por la existencia de causa penal contra la madre a lo que se refiere el artículo 92.7 del Código Civil.

Es por ello que, de entenderse que pretende la atribución de la guarda de la menor, no cabe considerar inidóneo al padre para esa guarda, otra cosa es que tenga que servirse de otras ayudas, sino tiene apoyos familiares, que es cosa distinta. Lo que se plantea sobre la existencia de condenas contra el padre, su relevancia vendría dada por el hecho de que ello pudiera incidir en la menor, cosa que ni se alega, ni consta.

Por lo tanto ni existe indebida aportación y utilización de datos de ese informe psicológico que refiere la parte, ni cabe considerar improcedente el régimen de guarda establecido, sin perjuicio de que, una vez desaparecida la medida de alejamiento acordada en la causa penal, se permitirá el contacto a través de Punto de Encuentro Familiar (en adelante PEF) con una duración de dos horas a la semana que se podrá ir ampliando progresivamente hasta un régimen de visitas normalizado de dos visitas semanales, fines de semana alternos con o sin pernocta, incluso estancias en vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, para lo que se interesarán informes trimestrales sobre la evolución de la relación entre menor y madre, que serán sometidos a su vez a informe de la UVIG, para finalmente ser objeto de decisión judicial sobre la evolución progresiva de esas medidas que se estiman favorecerán a la menor en cuando que es bueno para ella tener contacto con su progenitores que deberá de ser lo más próximo posible a la situación anterior de convivencia familiar.

CUARTO.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD A LA RECURRENTE SOBRE LA MENOR.- En el recurso se viene a plantear la existencia de una mutatio libellicon la adopción de esta medida no pedida en demanda, ni, entendemos, solicitada por el Ministerio Fiscal.

La naturaleza de medida es de excepcional aplicación y dependiente de que concurran circunstancias que así lo aconsejan para considerar que el progenitor afectado no solo no está en condiciones de ejercer la guarda de la menor, sino también de desarrollar las labores de decisión que como titular de la patria potestad le incumben.

Es claro que no es una materia disponible por las partes, sino que ha de existir causa objetiva para que el Tribunal pueda acordarla, y de hecho el artículo 92.3 del Código Civil lo que previene es que "[e] n la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".Es más es una obligación el hacerlo cuando se revele causa para ello, y esto es lo que aquí se ha entendido.

Lo anterior hace que lo exigible es que exista esa causa bastante que la autorice, y lo que no es preciso es que las partes lo hayan pedido mediante concretas pretensiones, sin perjuicio de que hayan de ser oídas sobre el particular. Es por ello por lo que la mutatio libellia que alude la parte no puede producirse en esta materia, ni pueden considerarse infringidos los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que se remite el recurso.

Por otro lado, las partes con motivo de este recurso de apelación han podido pronunciarse sobre la pertinencia de al medida y aquí el recurso nada alega, ni puede entenderse acreditado nada, que apunte a la improcedencia de esta medida a tenor de lo que sobre la recurrente indica el informe psicológico y la existencia de causa penal contra ella con incidencia en la propia menor.

Esto no quita para que pueda en su momento interesarse que se deje sin efecto, pero en el momento presente la medida ha de considerarse procedente para lo que la progenitores debería de someterse a tratamiento especializado para solventar esos problemas de carácter que, aun no permanentes, se pueden presentar y de hecho se han presentado en perjuicio de la hija menor común.

Por lo expuesto, debe de desestimarse esta alegación de la parte.

QUINTO.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Sin perjuicio de reconocer los términos poco claros en que se desarrolla esta cuestión en el recurso, lo que si es cierto es que no se trata de valoración de la prueba sino de estricta aplicación de normativa específica que impone la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores, aquí la hija menor común, y con ello al progenitor bajo cuya guarda quede. Se ajusta lo decidido a lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil, por lo que huelgan comentarios adicionales.

El acceso a vivienda por parte de la recurrente y una vez que se dice que existen otras viviendas de carácter ganancial propiedad de las partes, tendrá que hacerse efectivo por el régimen ordinario de disposición del patrimonio de esa naturaleza y sobre lo que el Tribunal nada tiene que decidir. Lo mismo cabe decir sobre el uso de vehículos gananciales.

Procede por ello desestimar también desestimar esta cuestión.

SEXTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA Y RECONVENCIÓN.- La demanda excluye la posibilidad de analizar la pensión compensatoria a favor de la demandante al considerar que no se formalizó por vía de reconvención conforme exige el artículo 770.2.d de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se ha pronunciado sobre esta materia, entre otras, la STS 696/2025 de 6.5 viene a fijar una postura clara sobre este particular, cuando dice:

"Desde un punto de vista técnico y procesal, la alegación de que el juez debió suplir la falta de reconvención expresa por parte de la demandada mediante la concesión de un traslado al demandante de una pretensión implícita de pensión compensatoria no encuentra amparo ni en la normativa aplicable ni en la doctrina jurisprudencial invocada. Es cierto que en algunas resoluciones hemos matizado el rigor formal de la exigencia reconvencional, en el contexto específico de los procesos matrimoniales, para evitar consecuencias desproporcionadas derivadas de una defectuosa articulación procesal por parte del cónyuge demandado. No obstante, dichas resoluciones -como las sentencias 533/2012, de 10 de septiembre ; 386/2013, de 3 de junio ; 722/2013, de 15 de noviembre o la más reciente 1436/2024, de 31 de octubre , que alude a todas las anteriores- parten de presupuestos fácticos y procesales muy distintos a los del presente caso.

»En concreto, esas sentencias tienen como punto común que fue el propio demandante quien, en su demanda, introdujo de manera expresa o tácita el debate sobre la pensión compensatoria, bien negando su procedencia, bien anticipando una eventual solicitud de la otra parte mediante la incorporación de elementos fácticos y probatorios directamente dirigidos a justificar la improcedencia del reconocimiento de la pensión. En otras palabras, el actor propició, en esos casos, la incorporación legítima del debate sobre la pensión compensatoria al objeto procesal, aun antes de que el cónyuge demandado formulase una solicitud formal sobre tal extremo. Este planteamiento, además, fue acompañado en esas resoluciones de una interpretación flexible del artículo 770.2.ª d) de la LEC en conjunción con el principio de tutela judicial efectiva, lo que permitió al tribunal salvar que la parte demandada no hubiera propuesto reconvención con la contestación a la demanda.

»Sin embargo, ninguna de esas circunstancias concurre en el presente supuesto. El demandante no formuló manifestación alguna sobre la pensión compensatoria en su demanda, ni desde un punto de vista jurídico ni desde una perspectiva fáctica. Los datos económicos que introdujo lo fueron exclusivamente para fundar su petición de atribución del uso del domicilio familiar, a la luz del art. 96 del CC , y no para anticiparse a una eventual petición de pensión ni para posicionarse frente a ella. Por tanto, no puede sostenerse, sin forzar el sentido de dicha jurisprudencia, que se hubiera introducido legítimamente en el proceso el debate sobre la pensión compensatoria.

»En este contexto, carece de justificación afirmar que el tribunal pudiera dispensar a la parte demandada del cumplimiento de la exigencia de reconvención expresa prevista tanto en el art. 770.2.ª como en el 406 de la LEC , máxime cuando no se dio traslado alguno al demandante sobre la solicitud introducida en el suplico del escrito de contestación.La omisión de este trámite procesal impidió al demandante conocer, desde el primer momento, que el tribunal valoraría tal pretensión y ejercer en su contra una oposición formal y completa, con posibilidad de articular argumentos jurídicos y de preparar y aportar prueba en condiciones de plena contradicción. Que en la vista oral formulara, con carácter subsidiario, alegaciones defensivas frente a esa pretensión, no permite entender subsanado el defecto procesal ni convalida el riesgo de indefensión que se genera cuando no se respeta la estructura contradictoria del proceso. La exigencia de reconvención no es una mera formalidad prescindible, sino una garantía del derecho de defensa del actor frente a nuevas pretensiones introducidas por la parte demandada.

»"...la actuación del demandante en la vista debe entenderse,tal y como argumenta la Audiencia Provincial en la resolución recurrida, subordinada al planteamiento principal de que la solicitud de pensión era procesalmente inadmisible.El demandante no tuvo ocasión de preparar con la antelación debida una oposición estructurada a esa petición, ni de diseñar con los medios oportunos una defensa integral, como le habría correspondido de haberse respetado la exigencia legal de la reconvención.

»Además, aceptar que la intervención subsidiaria del actor en la vista subsana una omisión como la aquí producida implicaría, en la práctica, vaciar de contenido la exigencia legal de reconvención en estos procedimientos,transformando lo que el legislador ha establecido como presupuesto de admisibilidad en una simple opción formal, cuyo incumplimiento carecería de consecuencia alguna siempre que se permita al demandante decir algo en la audiencia. Tal interpretación no solo contraviene el tenor claro de los preceptos legales citados, sino que también desvirtúa la función estructural de la reconvención dentro del proceso civil.

»2.2.En definitiva, en el presente caso no cabe concluir que la petición de pensión compensatoria formulada por la demandada puede estimarse a pesar de que no se planteó en forma de reconvención en el escrito de contestación a la demanda. Dicha omisión no constituye un mero defecto formal subsanable, sino un incumplimiento sustancial de una exigencia procesal cuyo respeto es imprescindible para la válida articulación del contradictorio y para garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa.

»El art. 770.2 de la LEC establece de manera clara y categórica que la reconvención en los procesos matrimoniales deberá formularse con la contestación a la demanda, permitiendo al actor un plazo de diez días para oponerse. La solicitud de una pensión compensatoria por parte del cónyuge demandado encaja de manera inequívoca dentro del supuesto contemplado en la letra d) del citado precepto: se trata de una medida definitiva no solicitada en la demanda y respecto de la cual el tribunal no puede pronunciarse de oficio. Por tanto, su inclusión en el proceso exige la formulación expresa de una reconvención.

»Esta exigencia se refuerza, además, por lo dispuesto en el art. 406 de la misma Ley, que no solo limita la admisibilidad de la reconvención a los casos de conexión con las pretensiones de la demanda, sino que, en su apartado tercero, dispone con rotundidad que no se considerará formulada reconvención si esta no se plantea de forma expresa y clara. Más aún, el precepto impide expresamente que pueda entenderse formulada reconvención implícita, esto es, que no cabe deducir la existencia de una pretensión reconvencional por la mera inclusión de solicitudes en el cuerpo del escrito de contestación, o por su formulación en sede de vista.

»Este marco normativo responde a una lógica sustancial: el cauce de la reconvención no es un simple formalismo sino una garantía procesal destinada a preservar la igualdad de armas entre las partes. Permite al actor, no solo conocer de forma precisa y con la antelación debida las pretensiones de la parte contraria que exceden de la mera oposición, sino además articular frente a ellas una respuesta adecuada, con el mismo grado de preparación, reflexión y apoyo documental que exige el art. 399 de la LEC para la demanda principal. Su omisión, por tanto, conlleva una privación efectiva del derecho a la contradicción en condiciones de equilibrio. Dicha omisión no constituye un mero defecto formal subsanable, sino un incumplimiento sustancial de una exigencia procesal cuyo respeto es imprescindible para la válida y efectiva articulación del contradictorio en condiciones de equilibrio y para garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa"(subrayado añadido)

A la luz de estas circunstancias al no existir reconvención, ni haberse dado traslado de esa concreta petición a la parte demandante que no hacía mención a aquélla en su escrito de demanda, ni para negar su posibilidad, y al margen de que formulara sus objeciones a la prueba que pidiera la recurrente sobre esa cuestión en el acto de la vista o las que opuso por falta de reconvención en trámite de conclusiones, no permite eludir la exigencia legal so pena de dejar en situación de indefensión a la parte demandante. Esto excluye analizar si se dan o no en el presente caso los otros presupuestos que permitirían establecerla.

Se desestima éste motivo.

SÉPTIMO.- FIJACIÓN DE LITISEXPENSAS.- Aquí contamos con que (i) se indica en el recurso que existen bienes comunes más que suficientes, incluso se habla de inmuebles en alquiler, rigiendo el régimen económico matrimonial de gananciales; (ii) no constan bienes privativos de la recurrente; (iii) es la existencia de esos bienes comunes o, en todo caso, la situación económica del apelado, lo que excluye que pueda serle concedido el beneficio de justicia gratuita (artículo 3 LAJ); y (iv) ninguna objeción se hace por la parte apelada a lo indicado en los apartados i y iii, alegando solo que no ha acreditado la recurrente encontrarse en una situación de exclusión ni que carezca absolutamente de medios habiendo venido siendo contando con el asesoramiento técnico precios e interpuesto recurso.

La STS 184/2212 de 2.4 vino a decir a propósito de la interpretación del artículo 1318 del Código Civil del Código Civil y artículo 3.3. de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, que:

"... en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro:

»1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común.

»2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge "rico" no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita

»3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del Art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se "sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge". Es en este momento en que interviene la previsión del Art. 36.4 de la Ley 1/1996 , que prevé la coexistencia de las litisexpensasy del beneficio de justicia gratuita".

De lo anterior se desprende que el caudal común, aquí los bienes gananciales, será quien atienda a esos gastos judiciales de la recurrente, siendo a falta de aquellos, supuesto que aquí no se da, cuando se puede acudir al beneficio de justicia gratuita. Es por ello por lo que este motivo sí ha de estimarse concediendo a la recurrente litisexpensas a costa del caudal común.

OCTAVO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso no cabe imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.