PRIMERO.-Interpone demanda de protección del honor D. Carlos Jesús, que tiene como fundamento su inclusión en el registro de morosos ASNEF el 4.9.2022, contra 4 FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES, S.A.U., esgrimiendo (i) que desconoce a qué se debe la supuesta deuda puesto que no ha recibido notificación o requerimiento de pago alguno, (ii) que tampoco se le informó de que iba a incluírsele en un registro de morosos, (iii) que la deuda no es líquida, vencida ni exigible, (iv) que aunque fuera la deuda cierta, no reviste entidad suficiente para enjuiciar la solvencia económica del demandante, y (v) que la deuda es, cuanto menos, controvertida.
La parte demandada se opuso a la pretensión esgrimiendo (i) que ya no se exige la acumulación de la advertencia de la posibilidad de inclusión en los ficheros en el momento de la contratación y además un requerimiento previo, pero que en el caso de autos en el contrato consta la posible inclusión de los datos del cliente en ficheros de solvencia patrimonial en caso de impago y se hizo el requerimiento previo, (ii) que el actor solicitó a la demandada el 12.4.22 un microcrédito por importe de 950 euros, debiendo devolver 1253,09 euros a los 30 días, el plazo de devolución fue ampliado en dos ocasiones, una vez vencido el préstamo el actor no devolvió cantidad alguna, generándose una deuda cierta, vencida y exigible de 2234,85 euros, de los que 950 euros corresponden al principal, 303,90 euros a los intereses ordinarios, 970,95 euros a una penalización por impago y 10 euros a gastos de gestión de deuda vencida, y (iii) que como quiera que fue dado de alta en el fichero el 4.9.22 y de baja el 11.9.22, no es posible que se le haya causado perjuicio alguno.
La sentencia apelada (tras señalar la normativa aplicable y examinar cada uno de los requisitos exigidos para la inclusión en el fichero) parte del hecho no discutido de que los datos del demandante fueron dados de alta el 4.9.22 a instancia de la demanda en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG gestionado por EXPERIAN, que no el fichero ASNEF, y ello en relación con una deuda de 2.234'85 €.
Por lo demás, considera: (i) que se ha acreditado la existencia de una deuda, vencida y exigible procedente del contrato de préstamo suscrito el 12.4.2020, que ha sido aportado y en el que constan los datos personales del actor, unido a la otra documental que detalla, sin que sea relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, (ii) que al no aportarse el condicionado del contrato no cabe tener por acreditado que en el mismo se señalara que el prestatario quedaba informado que en caso de impago sus datos personales podrían ser comunicados, entre otros, al fichero BADEXCUG, (iii) que se ha aportado el requerimiento previo de pago dirigido al actor, que fue recibido por el afectado o pudo ser recibido empleando una diligencia razonable, y (iv) que consta que la entidad que gestiona el fichero de solvencia patrimonial notificó al afectado su inclusión, por lo que concluye que tal inclusión no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
Contra la referida sentencia se alza el actor esgrimiendo violación de las reglas generales que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217.1, 2, 3 y 7 LEC y error en la valoración e interpretación de la prueba y jurisprudencia aplicable que establece el artículo 218 LEC, por cuanto: (1) No se aporta de contrario el contrato celebrado entre las partes ya que se negó el que la dirección aportada como vía de comunicación fuera la indicada en las comunicaciones incorporadas a la contestación, lo que es suficiente para romper el criterio de razonabilidad que exige el TS para determinar la recepción de una notificación, y (2) existe una reclamación en vía extrajudicial impugnando el contrato, que adolece de nulidad por falta de consentimiento y por incorporar al mismo un interés claramente abusivo, por lo que la deuda no es líquida, vencida ni exigible.
Estas son las cuestiones que se trasladan a la alzada por cuanto que en tercer lugar se hacen en el recurso unas consideraciones en relación a la cuantía indemnizatoria, lo que obviamente requiere una intromisión que es negada en la instancia y que va a ser confirmada en la alzada como se razona a continuación.
SEGUNDO.-Debemos comenzar recordando, en relación al requerimiento previo de pago, que la STS 945/2022, Pleno, de 20 de diciembre (nº945/2022, rec.2737/2022), que analiza tal cuestión, argumenta: "que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 . La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."
TERCERO.-Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, se ha de analizar el principal argumento expuesto por el apelante, que la sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial del TS que ha establecido la obligatoriedad de acometer el requisito del requerimiento previo de pago.
En el caso de autos, con independencia de que el requerimiento de pago se efectuó con carácter previo a la inclusión de los datos del Sr. Carlos Jesús en el fichero (tal como se razona a continuación), lo cierto y relevante es que dicha inclusión no pudo resultar sorpresiva para éste por cuanto no sólo habían transcurrido varios meses desde que empezó a incumplir con su obligación de pago (el 2.6.2022) sino que no consta que haya interpuesto reclamación judicial o extrajudicial alguna para discutir la deuda con anterioridad a la inclusión en el fichero, por lo que es claro que diluye cualquiera finalidad práctica de un requerimiento previo de pago.
Recuérdese, tal como señala la STS de 13.5.2024 (nº 650/2024, rec. 4724/2023) que "debe traerse a colación la doctrina de esta sala, fijada en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero , y en las posteriores sentencias 53/2024, de 16 de enero , y 280/2024, de 27 de febrero , que resumen la jurisprudencia existente sobre el carácter funcional del requerimiento previo de pago.
En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:
"[...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre (EDJ 2019/715746 ); 740/2015, de 22 diciembre )."
"[...]Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza."
CUARTO.-No obstante, y a mayor abundamiento, se ha de indicar que ha quedado acreditado que se envió un requerimiento de pago por cuanto que frente a la denunciada vulneración de la doctrina del TS acerca a la necesaria recepción de pago previo o constancia razonable de ella, olvida el apelante la doctrina que al respecto ha sentado nuestro TS. Así en la ya citada sentencia de 13.5.2024 (nº 648/2024, rec. 2966/2023) se recoge la doctrina existente remitiéndose a la Sentencia 1505/2023, de 27 de octubre que la expuso de la siguiente forma:
"(i) El carácter receptivo del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.
(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se envió la carta que incluía el requerimiento (lo que no se discute en ninguna de las instancias) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial, que en el fundamento de derecho tercero, numeral 10, de su sentencia, afirma que "[...] en la documentación que aporta la parte demandada consta la entrega de las cartas a Correos sin incidencias de devolución, documentos 7 y 8 de la contestación. La comunicación se dirige al domicilio que se expresa, y que coincide con el que figura en el contrato y en el que posteriormente se reciben los burofaxes.") sin que haya constancia de su devolución -como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de enero de 2024.
Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por la deudora y considerar probada la misma.
(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:
"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".
"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."
QUINTO.-En el caso de autos, dado que la sentencia apelada se ajusta a la doctrina anterior, forzoso es la desestimación del recurso por cuanto que ha quedado acreditado la suscripción del contrato de préstamo NUM000 en el que se recoge un domicilio ( DIRECCION000), una dirección de e-mail ( DIRECCION001) e incluso un número de cuenta corriente.
En efecto, se trata de una serie de datos personales, que salvo el de la dirección, no han sido cuestionados por el apelante, por lo que se considera que ha quedado acreditada no sólo la relación contractual que ha sido admitida por la parte actora, sino que la contratación se hizo telemáticamente mediante la página web, e introduciendo la dirección en cuestión. Piénsese que también se detalla el importe del préstamo, su coste, su duración y la fecha del vencimiento.
Pues bien, en dichas condiciones particulares se señala expresamente que "Mediante la aceptación electrónica/firma presencial de la solicitud de crédito, el Prestatario declara que a fecha 12.4.2022 tiene pleno conocimiento de las presentes Condiciones Particulares del Contrato de Préstamo...",por lo que ahora, tras recibir el correo de confirmación en el que se le indica que su préstamo ha sido aprobado, y al que se adjuntaba una copia de los términos del contrato, no puede esgrimir que es otra su dirección postal, máxime en un supuesto como el de ahora, que no sólo no se discute que tras este préstamo se hicieron extensiones al mismo el 11 de mayo y el 26 de mayo del año 2022, sino que ya en el año 2020 tuvo relaciones contractuales con la demandada y en las que se indicó el domicilio que consta en las condiciones particulares.
Por lo demás, mediante el certificado emitido por EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., se ha acreditado que se envío un requerimiento previo. En dicha comunicación se le señalaba que "Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, le informamos que, en caso de no proceder al pago de la deuda en el plazo de 5 días, y siempre en cumplimiento de los requisitos previstos en dicha legislación, nos veremos obligados a incluir sus datos en sistemas de información crediticia".
El citado requerimiento fue remitido por CORREOS a la dirección que constaba en las condiciones particulares del contrato y fue entregado el 7.7.2022. Nos remitimos a la doctrina del TS ya referida y en particular que nuestro TS (sentencia 660/2022 de 13 de octubre, rec.77/2022) considera conforme a derecho, sin vulneración del derecho al honor, la inclusión de los datos de una persona deudora en fichero de solvencia patrimonial cuando se ha realizado el requerimiento de pago previo por distintas vías que acreditan su conocimiento de la deuda pues a pesar de no constar garantía de recepción de la reclamación, se entiende que el deudor ha sido requerido previamente teniendo constancia de la deuda cuando consta que los empleados del banco que negociaban la deuda han enviado ocho cartas de requerimiento que no han sido devueltas. No puede dejarse a la voluntad del deudor requerido la recepción y el conocimiento del contenido de las notificaciones (FJ 4).
SEXTO.-Por último, señalar que la STS de 27-2-2024, en la que se aborda un caso en que el deudor sostiene su impago en la posible abusividad de cláusulas contractuales, resuelve que "La cuestión no es tanto resolver en este litigio si efectivamente puede considerarse abusiva la condición general 11.ª del contrato o si concurre el supuesto de hecho de la aplicabilidad de la cláusula penal. La cuestión relevante es determinar si la conducta del demandante era significativa de su insolvencia porque no podía pagar la indemnización que se le exigía por aplicación de la cláusula penal o si no quiso pagarla de un modo injustificado porque sus argumentos eran simplemente excusas de mal pagador"y en el caso que nos ocupa, ninguna prueba se ha practicado de que el demandante, antes o después de su inclusión en el fichero de morosos o de la remisión del requerimiento de pago al que nos hemos referido, plantease a la entidad bancaria su disconformidad con la deuda por los motivos que ahora expone (nulidad por falta de consentimiento y por incorporar un tipo de interés claramente abusivo).
Por todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso de apelación.
SÉPTIMO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,
