Sentencia Civil 811/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 244/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora, Dª. Coro, acciona frente a la entidad WIZINK BANK S.A. interesando el dictado de una sentencia por la que:

(i).- Se declare, con carácter principal, la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización por su carácter abusivo al no superar el control de incorporación y/o transparencia, y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas por este concepto, con los intereses legales desde cada pago, más los intereses procesales del 576 LEC.

(ii).- Subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario conforme al artículo 1 de la Ley de 1908, por considerar que el interés establecido es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades abonadas durante la vida de la tarjeta, excedan a la cantidad de capital dispuesto, con los intereses legales desde la reclamación extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 CC, más los intereses procesales del 576 LEC.

(iii).- Subsidiariamente se declare la nulidad de la cláusula relativa a comisión de impago por no superar el control de transparencia o, en su caso, de absusividad y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas por este concepto, con los intereses legales desde cada pago, más los intereses procesales del 576 LEC.

Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

Refiere la demandante en apoyo de su pretensión que, en su condición de consumidora, con fecha 1 de octubre de 2012, suscribió con la entidad WIZINK BANK, S.A. un contrato de Tarjeta con apertura de línea de crédito, cuyo número es NUM000, que llevaba asociada la emisión de una tarjeta de crédito núm. NUM001 como instrumento operativo, bajo la modalidad de tarjeta de pago revolving. La única información que recibió sobre la tarjeta en cuestión fue que permitía realizar disposiciones hasta un límite máximo, con aplazamiento en cómodas cuotas, asequibles y con muchas comodidades y facilidades para el titular. Afirma que el contrato incumple las exigencias de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legalidad, estando conformado por un conjunto de cláusulas nulas por abusivas. Asimismo alega que el interés impuesto por la entidad financiera en el contrato a lo largo del crédito, tomando en consideración el Tipo de Interés más alto y habitualmente aplicado, una TAE del 26,82%, es usurario por ser notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso conforme a la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, máxime si tenemos en cuenta que dicho interés ha sido sustituido posteriormente y modificado unilateralmente por la entidad financiera a lo largo de la vida del crédito llegando a alcanzar una TAE de 27,24% en 2016.

La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación y alegando, en suma, que el interés remuneratorio no era usurario de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando que se trata de un interés normal o habitual en esta clase de contratos. Asimismo, respecto a la transparencia del contrato, afirma que se trata de un contrato válido que reúne todos los requisitos de accesibilidad, legalidad, sencillez y transparencia.

Con fecha 26 de octubre de 2023 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cáceres en cuya virtud, estimando la demanda planteada por la representación procesal de Dª Coro SE DECLARA LA NULIDAD del contrato en virtud de la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización, por su carácter abusivo al no superar el control de incorporación y/o transparencia de conformidad con el artículo 1303 CC , y SE CONDENA a la demandada a devolver a la parte actora , todas las cantidades cobradas por este concepto, con los intereses legales desde cada pago, más los intereses procesales del artículo 576 LEC . Con condena en costas procesales a la parte demandada".

Disconforme con ello, se alza el presente recurso por la representación procesal de WIZINK BANK SA alegando, básicamente, los siguientes motivos:

PREVIOS:alega, en primer lugar, Infracción del artículo 218 LEC , por incongruencia y discordancia entre la fundamentación de la resolución apelada, referida sustancialmente al carácter usurario del contrato, y el fallo, en el que se acuerda la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y el sistema de amortización por su carácter abusivo al no superar el doble control de incorporación y abusividad. Y, en segundo lugar, expone, como hecho nuevo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 15 de febrero de 2023 en orden a la concreción del carácter usurario de un contrato revolving.

Seguidamente relaciona los cuatro motivos sobre los que sustenta el recurso y que se refieren a:

Primero.- Bajo la rúbrica Antecedentes de hecho,manifiesta la entidad apelante un resumen de lo acontecido hasta concluir que la sentencia apelada aplica de manera incorrecta la doctrina del Tribunal Supremo, pues, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente asunto el contrato celebrado entre los litigantes no puede ser calificado como usurario porque no se impone un interés notablemente superior al interés normal del dinero.

Segundo.-El precio de la tarjeta no es usurario. la TAE del contrato no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación, afirma que en el contrato celebrado se establece una TAE de 26,82%. Para el año 2012, en el que se celebró el contrato, de acuerdo con los datos ofrecidos por el Banco de España, se estableció un TEDR de 20,90. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no superando en 6 puntos el tipo del mercado, por lo que la TAE convenida no se puede considerar notablemente superior y, en consecuencia, el contrato no puede ser calificado como usurario.

Tercero.- Superación del control de transparencia y cumplimiento de los artículos 5 y 7 LCGC y 80 y 81 TRLGDCU ,considera la entidad apelante que el clausulado de la tarjeta, bajo la denominación de Reglamento,supera el doble control de incorporación y transparencia porque, con apoyo en un importante número de decisiones adoptadas por las Audiencias provinciales, la consumidora accedió a ellas y están incorporadas al contrato, siendo legibles y gramaticalmente comprensibles. En cuanto a la cláusula que regula los intereses remuneratorios, se trata de cláusulas que determinan directamente el precio del contrato y, como tales, elementos determinantes de la decisión del consumidor de contratar o no. Ningún consumidor contrata sin reparar en el precio del producto o servicio; y ningún consumidor contrata racionalmente una tarjeta de crédito sin reparar en el tipo de interés remuneratorio que le será aplicado. Las exigencias de transparencia en este ámbito, por tanto, se centran en garantizar que el consumidor medio pueda comprender razonablemente el tipo de interés remuneratorio de su contrato de tarjeta. En este caso, como se desprende de la lectura del Contrato y desde el punto de vista de su transcendencia jurídico-económica, la cláusula que fija el interés remuneratorio es clara y comprensible. Su establecimiento implica, por un lado, que el índice en sí no puede ser objeto de control de transparencia y que su incorporación al contrato es transparente pues consiste únicamente en indicar la cifra de la TAE que se aplica al mismo.

Cuarto.- Costas procesales, entiende el apelante que, conforme al principio de vencimiento objetivo que en materia de costas consagran el artículo 394 LEC, la estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda y la imposición de las costas de la instancia al demandante.

Por todo lo expuesto, la recurrente solicita la estimación del recurso, con revocación de la resolución apelada y se dicte una nueva sentencia desestimatoria de la demanda.

Al recurso se opone la demandante en la instancia que, considerando perfectamente ajustada a Derecho la sentencia apelada, solicita su confirmación y la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la entidad apelante.

SEGUNDO.-Sobre la vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia y discrepancias entre la fundamentación jurídica y el fallo.

Considera la recurrente que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia por la discrepancia existente entre la fundamentación de la resolución recurrida y el fallo, en el que se acuerda la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización por su carácter abusivo al no superar el control de incorporación y/o transparencia (...) la demanda solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de la litis en virtud de la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización por supuesta falta de transparencia; no obstante, la sentencia recurrida no hace pronunciamiento alguno en su fundamentación jurídica con respecto a esto, y entra a valorar únicamente la posible usura, petición subsidiaria de la actora.

Sobre el vicio de incongruencia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2024 recuerda que: "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

Siguiendo lo dispuesto en la reciente STS núm. 1957/2024 de 11 de abril de 2024 (ECLI:ES:TS: 2024:1957), recordando su jurisprudencia anterior (entre otras, las SSTS 63/2024, de 22 de enero; 9/2020, de 8 de enero; 144/2020,de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 438/2020,de 17 de julio; 263/2021, de 6 de mayo; 575/2021,de 26 de julio; 141/2022, de 22 de febrero; 364/2022,de 4 de mayo y 544/2022 de 7 de julio), lo que se plantea realmente en este motivo es la incongruencia interna de la sentencia; esto es, un caso de supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto que han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).Y recuerda que, conforme a nuestra jurisprudencia, "la denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos'( SSTS 668/2012, de 14 de noviembre, 571/2012, de 8 de octubre, y 291/2015, de 3 de junio).

Aplicándolo al supuesto de autos, no cabe duda que no se ha producido una incongruencia omisiva, en el sentido de haber omitido pronunciamiento alguno o haberse producido una falta de motivación, sino que el juez de instancia después de dejar patente cual es la argumentación de cada una de las partes procesales, en relación con el fondo del asunto expone los fundamentos jurídicos atendiendo a la pretensión planteada con carácter subsidiario por la parte, relativa a la declaración de nulidad por tratarse de un contrato usurario, y valora su aplicación al caso concreto a partir de la prueba practicada. Sin embargo, concluye en su parte dispositiva resolviendo sobre la concurrencia de la pretensión principal planteada y relativa a la nulidad del contrato en virtud de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización por su carácter abusivo al no superar el control de incorporación y/o transparencia de conformidad con el artículo 1303 CC (...).

La decisión adolece de incongruencia interna, que puede venir justificada en que, por razones de pura sistemática se procediera, en primer lugar, al examen de la acción de nulidad por usura ejercitada con carácter subsidiario. En todo caso, teniendo en cuenta que conforme a la una consolidada jurisprudencia constitucional y de nuestro Tribunal supremo, el deber de congruencia, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión como contenido del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple, ciertamente, una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor dela seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluso ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, la discrepancia entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva, al margen de un error involuntario, no constituye merma alguna de la tutela judicial efectiva del demandado teniendo en cuenta que la resolución recurrida no se aparta de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en el proceso. Asimiso, por la vía de este recurso el apelante, puede, como ha hecho, hacer valer sus derechos de defensa y presentar cuántas alegaciones considere oportunas, incluidas el hecho de que la decisión apelada adolezca de incongruencia interna o las relacionadas con el fondo del asunto, sin que, en consecuencia, se produzca indefensión sino la obligación de esta Sala de analizar los motivos relativos al fondo del asunto de tal modo que, en ningún caso se produzca merma alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el motivo se estima.

TERCERO.- Sobre la usura en los créditos revolving. Doctrina jurisprudencial. Análisis del caso concreto.

Como motivos primero y segundo alega el apelante que el tribunal a quoha infringido la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a determinar el carácter usurario del producto suscrito entre los litigantes. El análisis de los motivos alegados requiere conocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo entorno a la usura, lo que nos permitirá su aplicación al caso concreto y valorar si el motivo alegado debe ser o no estimado.

Como en otras ocasiones ha manifestado esta Sala (entre otras, la reciente sentencia de 29 de mayo, ECLI:ES:APCC:2024:397), de aquella jurisprudencia del Tribunal Supremo se deprende que:

1.- Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, esto es, (i) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y (ii) manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

2.- Que el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia.Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Y, dado que conforme al artículo 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor,el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

3.- Para determinar el "interés normal" la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 acudió a las estadísticas que publica periódicamente el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, estimando que en la medida que sobrepase el doble del tipo medio ponderado en operaciones de crédito al consumo, ha de reputarse usurario. Este término comparativo o índice de referencia fue matizado en sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2020, declarando que la referencia que debe utilizarse es el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría de la operación crediticia cuestionada; y así, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving,dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse la categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

4.- En cuanto a la segunda premisa, que el interés sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso,la sentencia de 4 de marzo de 2020 señalaba que para determinar su carácter usurario habría de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, esto es, que se trataba de particulares sin acceso a otros tipos de crédito y las peculiaridades (gravosas) del crédito revolving(deudor cautivo),concluyendo que el ordenamiento no puede proteger la concesión irresponsable de créditos al consumo, a tipos de interés muy superiores a los normales, por ser una práctica que facilita el sobreendeudamiento.

En las sentencias núm.- 367/2022, de 4 de mayo, y núm.- 643/2022, de 4 de octubre, el Tribunal Supremo vuelve a perfilar dicha doctrina jurisprudencial y, con cita de las sentencias referenciadas, reitera y concreta en la de 4de octubre de 2022 que:

"Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente".

"Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

De igual manera, en la sentencia de Pleno núm.- 258/2023, de 15 de febrero, el Alto Tribunal reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada.

Especifica, además, que para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento, advirtiendo que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones, por lo que el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Señala, en todo caso, que esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no bastando con que sea meramente superior.

Centrándose el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal en la determinación de cuál era el interés normal de mercado referido a los contratos de tarjeta revolving en el año 2004, época en la que no existían estadísticas desglosadas del Banco de España, la Sala resuelve que:

1).- Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2).- A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, el tribunal establece que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Criterio doctrinal que se mantiene y ratifica en la posterior sentencia del Alto Tribunal, núm.- 317/2023, de 28 de febrero, en la que se concluye que: "En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

En esta misma sentencia se reitera que la comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). Razonando de seguido:

"6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.-Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9%anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.-En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.-Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

*Análisis del caso concreto.

En el presente caso nos encontramos con un contrato formalizado el 1 de octubre de 2012 entre los litigantes. Es un contrato de Tarjeta de Crédito Citi Oro con apertura de línea de crédito, bajo la modalidad de tarjeta de pago revolving (doc. 7 de los aportados por la demandada, ac. 11 del visor y doc. núm. 3 de la contestación a la demanda, acontecimiento 35 del visor) en el que el interés remuneratorio a aplicar según contrato era del 26.82% TAE para compras o pagos aplazados, como efectivamente así se colige de la documentación aportada como los extractos (doc. núm. 6, ac. 38 y doc. 7, ac. 39 del visor).

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal no comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida. En 2012 el tipo medio aplicable a la categoría específica de las tarjetas revolvingera el 20,90%, siendo un TEDR y no una TAE, deberá ser incrementado en 20 o 30 centésimas, resultando un 21,10% o 21,20%. Siendo este último el tipo medio de mercado para la referida anualidad y resultando que el efectivamente aplicado fue 26,82%, este no supera al de mercado en más de 6 puntos porcentuales (5,72 en el supuesto más favorable al consumidor y 5,62 en el más favorable a la entidad crediticia). En consecuencia, atendiendo al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 15 de febrero de 2023 sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, hemos de concluir que en el supuesto enjuiciado el interés aplicado no ha de considerarse notablemente superiory por ende, usurario.

Procede, de acuerdo con lo expuesto, estimar los dos primeros motivos alegados por la entidad apelante.

La estimación de los dos primeros motivos sobre los que sustenta el recurso obliga a resolver sobre las pretensiones subsidiariamente formuladas, ya que, además del contenido del tercer motivo alegado por el recurrente, no habiendo sido examinadas en la primera instancia, no abordarlas ahora comportaría incongruencia omisiva de la presente resolución. Y es que, como se recuerda en la STS 526/2020, de 14 de octubre, reiterada jurisprudencia enseña que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia, sin que para ello sea necesario que la parte que las formuló -la actora- haya apelado o impugnado la sentencia de primera instancia para sostenerlas de forma expresa en esta segunda, ni tampoco que haya planteado la cuestión en su oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia( SSTS 87/2009, de 19 de febrero; 432/2010, de 29 de julio; 370/2011, de 9 de junio; 977/2011, de 12 de enero; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras), lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 206/1999, de 8 de noviembre; 218/2003, de 15 de diciembre y 51/2010, de 4 de octubre).

CUARTO.- Sobre el control de transparencia. La cláusula que fija el interés remuneratorio.

Por lo que hace a la posibilidad de que el interés remuneratorio pueda ser nulo por falta de transparencia, como esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones (entre otras la reciente SAP CC 543/24, de 17 de julio) hay que insistir en que el interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento.

De no cumplir con la transparencia procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (entre otras, SSTS núm. 538/2019, de 11 de octubre y la núm. 408/2020, de 7 de julio).

El control de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el mismo se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Sobre este control la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 296/2020, de 12 de junio, enseña que: "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

El control de transparencia material o control de comprensibilidad permite al adherente disponer de información suficiente para conocer la carga jurídica y económica del contrato en el momento de su celebración, de modo que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que se derivan del contrato ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017).

En el supuesto enjuiciado, el examen de la documentación contractual de la tarjeta (acontecimientos 11 y 35 del visor) permite constatar que es perfectamente legible (en el ANEXO del Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa) la TAE establecida (26,82%), extremo cuyo conocimiento por la prestataria no puede negarse. En este punto, conviene destacar que la tasa anual equivalente permite conocer de manera clara la carga onerosa que supone la operación y, por otro, que, desde la solicitud de la tarjeta hasta su emisión y recepción por el prestatario y/o acreditado, transcurre un tiempo suficiente para que este tome conocimiento de la documentación recibida, esto es, del condicionado del contrato a modo de oferta vinculante, a fin de formar su decisión, pues ni la solicitud de la tarjeta ni su recepción le vinculan, sino únicamente su uso y activación.

No se genera problema de comprensión alguno, pudiéndose observar que en la cláusula novena, Modalidades de pago,en referencia a la utilización del crédito y el pago mediante cuota mensual fija, y al devengo de intereses y su fórmula de cálculo, es legible aun cuando no se pueda determinar el tamaño exacto de la letra al constar en formato digital, susceptible de ser ampliado, siendo asimismo comprensible para cualquier persona que solicita y obtiene un préstamo, que naturalmente es consciente de la obligación de abonar intereses por ello, por lo que ninguna duda puede haber en relación con su operativa.

Se facilita pues, la información esencial sobre el coste económico de la operación, pues conocida la TAE y la fórmula de cálculo de los intereses, es comprensible deducir la carga económica que el préstamo representa para el consumidor (el control de transparencia sustantivo no busca verificar si el consumidor sabe cómo calcular la carga financiera, sino que deduzca cual pueda ser para que decida si contratar o no).

Sentado lo anterior, reiterar que tan solo cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato si previamente se ha considerado no transparente. No cabe un control de contenido directo ( sentencia del Tribunal Supremo núm.- 660/2020, de 10 diciembre).

Subraya el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020 que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ha sido transpuesto de manera indirecta o implícita por la nueva redacción del artículo 10 bis 1.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al transponer la Directiva en 1998: donde antes la ley se refería al "justo equilibrio de las contraprestaciones", tras la reforma aludía al "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes", de conformidad con los artículos 3 y 4.2 de la Directiva. Lo mismo establece hoy el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Por lo tanto, se desplaza el control desde una hipotética vigilancia del desequilibrio económico (de las prestaciones u objetos que se intercambian) a una revisión del desequilibrio jurídico de derechos.

Así, "No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado las sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei".

En el supuesto enjuiciado ya hemos dicho que la demandante pudo conocer la carga real que suponía la tarjeta, superando el control de incorporación y transparencia, por lo que no es posible considerar su abusividad, por lo que procede la estimación del motivo alegado por la entidad apelante.

QUINTO.- Comisión por reclamación de cuota impagada.

Por lo que hace a la cláusula por impago, este Tribunal considera que, efectivamente, no es nula en abstracto, es decir, no es nula por el hecho de constar pactada en el contrato, sino que su eventual declaración de nulidad ha de concretarse en la aplicación que de la misma efectúe, en cada caso, la entidad financiera. Su aplicación, desde luego, no es automática, ni opera por el mero hecho de que conste pactada en el contrato.

Conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 431/2020, de 15 de julio; núm.- 566/2019, de 25 de octubre), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, a tenor de lo dispuesto en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España, de27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y, la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;(iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el caso concreto el cobro de una comisión por recibos impagados de 35€ (acontecimientos 39 del visor) no responde a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues, aun cuando venga recogida en el contrato (doc. 7 de los aportados por la demandada, ac. 11 del visor y doc. núm. 3 de la contestación a la demanda, acontecimiento 35 del visor), no aparece vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, aplicándose automáticamente y generando interés como si se tratara de una disposición a precio aplazado, por lo que resulta ser claramente abusiva, debiendo tenerse por no puesta.

Por lo expuesto, procede declarar la nulidad por abusividad de la comisión por impago, y se desestima el motivo alegado por WIZINK BANK SA.

SEXTO.- Costas de la instancia.

Considera el apelante que la estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte actora, conforme al criterio de vencimiento objetivo que en materia de costas consagra el artículo 394 LEC.

En cuanto a las costas de la instancia, conforme al precepto citado, no se hace un especial pronunciamiento puesto que, estimándose parcialmente el recurso, la estimación de la demanda ha sido parcial.

SÉPTIMO. Costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: